您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈雇佣关系与承揽关系的区分方法/李慈文

时间:2024-05-16 18:41:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9797
下载地址: 点击此处下载
  雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到,又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则,即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害,不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错,都应当承担赔偿责任,在承担赔偿责任后,雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则,即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人一般不承担赔偿责任,只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下,才承担相应的赔偿责任。不同关系,当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异,因此在人身损害赔偿案件中,如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是,《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时,对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的,在缺乏具体判断标准的情况下,二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案,对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致,甚至是错误的认识。例如,有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ,也有的理解为“在……指定的场地内为其进行工作……由此……形成了雇佣关系” .这样造成了同案不同判,影响了法律适用上的统一性和可预测性,极大地损害了司法权威。鉴于此,笔者在此提出一点拙见,希望能够引起大家共鸣,以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

一.目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

区分雇佣关系与承揽关系的标准很多,也形成了传统的区分理论体系,但是在经济生活以及司法实践中,传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用,界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题:

1、有无工作成果的认定困难。

雇佣关系不要求以工作成果为交付,注重的是提供劳务的过程和提供的劳务;承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件,因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别,但是有无工作成果的认定也很困难,虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程,但是并非任何过程都没有结果,有的过程也会产生结果,这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难,即使是有成果的情况下认定也很困难,特别是没有物化成果的情况下,承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同,这样二者就很难进行区分。而且,雇佣关系虽然不追求工作成果,但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系,在这种情况下,对二者进行区分存困难。

2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

在雇佣关系中,雇主与雇员之间具有控制、监督关系,雇员受雇主的指示、监督、管理,行为受雇主的控制、支配,二者地位是相对不平等的;而承揽关系中,定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系,虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查,但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序,因此二者在法律地位上是平等的。虽然,在理论上,劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别,但是,在实践中,由于工业化的程度越来越高,各种职业渐趋专门化,雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制,而且,雇主也不可能事必躬亲,对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会,雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式,这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制,比如非典型用工,非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的,并且往往工作的地点,时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下,控制因素是很模糊的,很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上,其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况,往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系,从错误的认定是承揽关系;然而另一方面,在承揽关系中,定作人可以对承揽人作出指示,在有些时候,这种指示也比较具体、细致,根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条,承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督,定作人基于最基本的权利,有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆,使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难,需要分清楚控制、监督的内在含义,不能光看表面。

3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

在雇佣关系中,一般情况下,由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件,但是在有些情况下,雇主要求雇员完成的工作,不需要某些特定的劳动工具、工作场所等,有的情况下,雇员会自备工具、场所,这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征;而另一方面,承揽关系中,一般情况下,定作人是不提供劳动工具和工作场所的,是由承揽人自行解决的,但是,在有些情况下,定作人也会给予一定的方便,向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系,则可能导致判断混乱。

4、时间长短的情况下认定困难。

雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的,而承揽关系一般都是短期、临时的,但这都是一般情况,并不是绝对的,有的雇佣关系时间较短,比如临时性的雇佣关系,这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候,承揽关系也可以表现为长期的、稳定的,比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系,认定两者的界限时存在障碍,因此应对区分标准进行主次划分,并确定适用的先后顺序,才能更好的区分两者,也急需加强立法,一一列出,确定区分标准的适用规则,并对几种比较典型的案件作出定性规定,以供各地法院审理案件时把握,解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

二.区分雇佣关系和承揽关系的方法

区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一,从主体角度看,雇佣关系为一般民事关系,其主体没有特殊性要求,受雇人必须亲自完成雇佣劳动,不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系,其主体一般为商事主体,尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等,必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二,从利益关系看,一般的,因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等,故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则,受雇人不承担结果不发生之风险,而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三,从工作性质看,雇佣关系中所从事的工作,多为劳务,至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果,并非所问,即雇佣关系建立后,受雇人按约定付出了劳动,就应当获得报酬,无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果,承揽人只有按照约定提供了工作成果,才能取得报酬利益,否则即便承揽人付出了劳动,也不能索要报酬利益。

(作者单位:广西天峨县人民法院)

湖北省地名管理办法

湖北省人民政府


湖北省地名管理办法
湖北省人民政府



第一条 为了加强地名管理,适应社会主义现代化建设和国际国内交往的需要,根据国务院《地名管理条例》,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称地名,包括:
(一)山、河、湖、洲、泉、洞以及地域等自然地理实体名称;
(二)地、市、州、县(含县级市、市辖区、下同)、乡、镇、区公所、街道办事处等行政区划名称及村民委员会、居民委员会名称;
(三)农村的自然村、居民点和城镇的街道、巷里、居民区等居民地名称;
(四)气象台、车站、港口、机场、农场、林场、道路、桥梁、水库、矿山、名胜古迹、纪念地等各专业部门使用的具有地名意义的名称。
第三条 省地名委员会负责全省地名管理工作。各地、市、州、县地名委员会负责本行政区域内的地名管理工作。
各级地名委员会的主要职责是:贯彻执行国家关于地名管理的法律、法规、规章和政策;制定本地区地名管理工作的长远规划和近期计划,并组织实施;负责地名命名、更名的申报、审核;协调有关部门在地名管理中的工作关系;监督、检查地名的使用;调查、搜集地名资料;管理地
名档案等。
各级地名委员会办公室设在同级民政部门,负责地名管理的日常工作。
第四条 地名管理应从我省地名的历史和现状出发,保持地名的相对稳定。地名需要命名和更名时,必须按照规定的审批权限、程序,报经批准。
第五条 地名的命名应当遵循下列规定:
(一)尊重当地群众意愿,注意反映当地历史、文化和地理环境特点,有利于人民团结;
(二)一般不以人名作地名,禁止用国家领导人的名字作地名;
(三)地、市、州范围内的乡、镇、街道办事处名称,同一城镇的街巷、居民地名称,同一乡、镇的村庄名称,不应重名,并避免同音。
(四)新建的居民区、城镇街道以及台、站、港、场等,应在施工前按审批权限确定名称。
(五)新勘探、开发的地区使用的临时名称,事后应按规定申报,获得批准确认的,可继续使用;未获批准的应及时换用批准确认的新名称。
(六)派生地名应与主地名统一。
(七)避免使用生僻字和易产生岐义的字、词。
第六条 地名的更名应遵循下列规定:
(一)凡有损民族尊严的,带有侮辱劳动人民或民族岐视性质的和不利于民族团结的、庸俗的,以及其他违背国家有关规定的地名,必须更名。
(二)不符合本办法第五条第(二)、(三)、(六)、(七)款规定的,应在征得有关方面和当地群众同意后予以更名;
(三)一地多名,一地名多种写法的,应当确定一个统一的名称和写法;
(四)对于可改可不改的和当地群众不同意改的地名,不要更改。
第七条 地名命名、更名的审批权限和程序:
(一)本省在国内外著名的山、河、湖等自然地理实体,以及跨省的山、河、湖等自然地理实体名称的命名、更名,由省地名委员会提出意见,经省人民政府审查同意,报国务院审批;省内著名的或跨地区的自然地理实体名称的命名、更名,由有关地、市、州地名委员会提出意见,经
行署和市、州人民政府同意,报省人民政府审批;地、市、州内跨县的自然地理实体名称的命名、更名,由有关县地名委员会提出意见,经县人民政府同意,报地区行署和市、州人民政府审批;其他自然地理实体名称的命名、更名,由所在县地名委员会提出意见,报县人民政府审批。
有关单位在野外作业或科学考察中,需对无名自然地理实体命名时,由该单位的主管部门提出意见,交当地地名委员会按上述规定的审批权限和程序办理。
(二)行政区划名称的命名、更名,按《国务院关于行政区划管理的规定》办理。
村民委员会、居民委员会名称的命名、更名,由乡、镇人民政府提出意见,经县地名委员会审核,报县人民政府审批。
(三)农村的自然村、居民点名称的命名、更名,由乡、镇人民政府提出意见,经县地名委员会审核,报县人民政府审批;城镇的街道、巷里、居民区等名称的命名、更名,由市、县地名委员会提出意见,报同级人民政府审批。
(四)有关单位使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称,由该单位提出意见,在征得当地人民政府同意后,报上级主管部门审批。
上述各级人民政府和地区行署批准的地名,抄送上级地名委员会备案;各专业部门批准的地名,抄送同级地名委员会备案。
第八条 地名命名、更名向上级人民政府和专业主管部门报告的内容应包括:命名、更名的理由,拟废止的旧名和拟采用的新名的涵义、来源,地理概况以及报告单位的意见等。
第九条 各级人民政府和地区行署以及各专业主管部门批准和审定的地名为标准地名,任何单位和个人在使用地名时,都必须以标准地名为准。
标准地名由各级地名委员会负责公布、汇集出版。
各类地名均应按国家确定的规范汉字书写,不用自造字、已简化的繁体字和已淘汰的异体字。地名的汉字字形,以一九六五年文化部和中国文字改革委员会联合发布的《印刷通用汉字字形表》为准。
第十条 少数民族语地名的汉字译写和外国地名的汉字译写,应遵循中国地名委员会的有关规定。
用汉语拼音字母拼写地名,应按中国地名委员会、中国文字改革委员会、国家测绘局颁发的《中国地名汉语拼音字母拼写规则》拼写。
第十一条 各级地名委员会必须按照中国地名委员会和国家档案局公布的《全国地名档案管理暂行办法》以及国家和省其他有关规定,做好地名档案资料的收集、管理和利用工作,及时向社会提供服务。
向国外团体和个人提供未公开的地名资料,必须向省地名委员会提出申请,由省地名委员会统一报经中国地名委员会批准。
第十二条 各级地名委员会应会同城建、交通、公安等有关部门,在城市街巷、集镇、村庄、交通要道、车站,码头以及其他必要的地方设置地名标志,并做好管理工作。
任何单位和个人,不得擅自移动和损坏地名标志。因施工需要移动地名标志时,须经标志主管部门同意。施工单位应在工程结束时负责修复。
第十三条 违反本办法第五条、第六条和第七条规定的原则和审批权限、程序,擅自对地名命名、更名的,上级地名委员会应提出处理意见,报同级政府或送有关主管部门责成下级政府或部门改正。
对不使用标准地名和不按规定译、拼写地名的,由地名机构给予批评教育,并责其改正。
上述行为引起民族、民事纠纷,造成后果的,应追究有关人员的行政责任。
第十四条 对帮意损坏地名标志,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予适当的处罚。
第十五条 本办法应用中的有关问题,由省地名委员会负责解释。
第十六条 本办法自发布之日起施行。



1991年12月30日

广西壮族自治区南宁青秀山保护条例

广西壮族自治区人大常委会


  广西壮族自治区人大常委会公告

  (十一届第53号)


  《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》已由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年9月19日通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。

  

  广西壮族自治区人民代表大会常务委员会

  2012年9月19日



广西壮族自治区南宁青秀山保护条例

(2012年9月19日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)



  第一条 为了保护南宁青秀山生态环境,合理利用南宁青秀山自然资源,根据有关法律、法规,制定本条例。

  第二条 南宁青秀山(以下简称青秀山)保护范围包括风景名胜区和外围保护地带。

  风景名胜区范围为由西向北至东从青山路起沿青秀湖公园至竹秀路、青秀路、凤岭南路、铜鼓岭南路,由东向南至西从铜鼓岭南路至青环路至邕江,沿邕江至南宁大桥范围内的地域,总面积约13.54平方公里,分核心保护区和森林植物园区。核心保护区范围为由西向南至东从青山英华路口沿青山路、青环路至青秀山宝塔岭,由南向东至北从青秀山宝塔岭沿孔庙、石壁底岭、石脚塘岭、挂帐岭、铜鼓岭至凤岭南路,由东向西从凤岭南路至青山路以南的地域,面积约6.43平方公里。森林植物园区范围为除核心保护区以外的地域,面积约7.11平方公里。

  外围保护地带为风景名胜区北面界线以外从铜鼓岭路由东向西沿桂花路至凤岭南路之间的地域,风景名胜区东面界线与桂海高速公路、凤岭南路之间的地域,高尔夫球场用地,以及邕江南岸从南宁大桥沿龙堤路、良堤路至三岸大桥之间的沿江地域。具体保护范围见附件。

  第三条 青秀山保护坚持保护优先、科学规划、统一管理、利用服从保护的原则。

  第四条 自治区人民政府建立青秀山保护协调机制,协调解决青秀山保护工作的重大问题。

  第五条 青秀山保护工作由南宁市人民政府负责。青秀山保护管理机构具体负责青秀山风景名胜区保护、管理工作。

  南宁市国土资源、城乡建设、规划、环境保护、林业、园林、公安、旅游、文物、工商行政管理等部门及青秀山所在城区人民政府应当在各自的职责范围内做好青秀山保护工作。

  第六条 任何单位和个人都有权举报、制止破坏青秀山生态环境、名胜古迹、公共设施的行为。

  第七条 青秀山风景名胜区的总体规划、详细规划,由南宁市人民政府编制,报自治区人民政府审批,并向社会公布。自治区人民政府在审批前,应当提请自治区人民代表大会常务委员会审议。自治区人民代表大会常务委员会审议后,将组成人员的审议意见交由自治区人民政府研究处理。

  青秀山外围保护地带控制性详细规划由南宁市人民政府审批,并向社会公布。

  第八条 经批准的青秀山风景名胜区总体规划和详细规划,任何单位和个人不得擅自修改。确需修改的,应当依照原审批程序办理。

  第九条 青秀山风景名胜区内,除进行保护性维修、完善基础设施以及按照详细规划经批准后新建建(构)筑物外,不得建设其他建(构)筑物。

  第十条 青秀山核心保护区内,禁止新建、扩建建(构)筑物。原有建(构)筑物,依照青秀山风景名胜区详细规划允许保留的,需要维修时应当经南宁市人民政府批准,确需改建时应当由南宁市人民政府报经自治区人民政府批准。

  青秀山核心保护区内原有的建(构)筑物,依照青秀山风景名胜区详细规划不允许保留的,应当逐步迁出。

  第十一条 严格控制青秀山森林植物园区内的建设项目。

  青秀山森林植物园区内新建、改建、扩建的建设项目,应当符合青秀山风景名胜区的总体规划和详细规划,由南宁市人民政府报经自治区人民政府批准后,南宁市人民政府相关部门方可办理立项等有关手续。

  第十二条 青秀山森林植物园区内经批准建设的建(构)筑物和其他景观设施,其布局、朝向、造型、体量、色调、风格应当符合规划要求,并与周围景观和环境相协调。

  第十三条 在青秀山风景名胜区内施工的,应当制定污染防治和水土保持方案,并采取有效措施,保护自然景观和人文景观的原有风貌以及周围植被、水体、地形、地貌等。

  第十四条 青秀山风景名胜区内的名胜古迹、古树名木等重要景物应当建立档案,设立标志,制定保护措施。

  第十五条 青秀山核心保护区内的林木不得砍伐或者移植。因更新改造、防火等需要砍伐或者移植的,应当依法办理相关审批手续。

  第十六条 青秀山风景名胜区内,禁止下列行为:

  (一)采石、取土、采矿;

  (二)倾倒、焚烧垃圾或者其他废弃物;

  (三)向水体抛掷物品或者排放不符合国家标准的生产、生活污水;

  (四)采挖植物、捕捉或者猎杀野生动物;

  (五)在非指定区域野外用火或者燃放烟花、爆竹;

  (六)法律、法规、规章禁止的其他行为。

  第十七条 青秀山风景名胜区内不得新建、扩建坟墓,原有的坟墓应当按照有关规定限期迁出。

  第十八条 青秀山风景名胜区实行用火管制和生态危害防控。青秀山保护管理机构应当建立森林防火和生态环境监测点,对火险火情、生态环境质量、生态安全进行动态监测。

  第十九条 青秀山风景名胜区发展旅游应当符合生态环境保护要求。

  第二十条 青秀山风景名胜区内的旅游、休闲设施,服务网点应当统一规划、合理布局、规范设置。

  从事经营、服务的单位和个人应当在服务网点合法经营,不得乱搭乱建设施、乱摆放设备。

  第二十一条 在青秀山核心保护区内举办大型活动应当按照有关规定报批,并在青秀山保护管理机构指定的区域内进行,不得破坏生态环境。

  第二十二条 青秀山核心保护区内实行车辆进出管制,具体办法由青秀山保护管理机构制定并公告。

  核心保护区范围内的公共交通工具应当使用环保清洁能源。

  第二十三条 进入青秀山风景名胜区的游客和其他人员,应当自觉保护风景名胜资源,爱护公共设施,保护环境卫生和维护公共秩序。

  第二十四条 青秀山保护管理机构负责青秀山风景名胜区内的环境卫生设施建设和环境卫生管理,做好保洁工作。

  青秀山风景名胜区内的建(构)筑物的外墙、屋顶、平台、阳台等不得设置、堆放、吊挂有碍观瞻的物品。

  第二十五条 青秀山外围保护地带范围内禁止采石、取土、采矿。

  第二十六条 青秀山外围保护地带建设项目的布局、朝向、造型、体量、色调、风格应当与青秀山风景名胜区景观相协调。

  第二十七条 违反本条例规定,在青秀山风景名胜区内擅自新建、改建、扩建建(构)筑物的,由南宁市规划行政主管部门责令停止违法行为,对个人处五万元以上十万元以下罚款,对单位处五十万元以上一百万元以下罚款,并依法拆除违法建(构)筑物。

  第二十八条 违反本条例第十三条规定,对自然景观和人文景观的原有风貌以及周围植被、水体、地形、地貌造成破坏的,由青秀山保护管理机构责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并处二万元以上十万元以下罚款,逾期未恢复原状或者采取有效措施的,由青秀山保护管理机构责令停止施工。

  第二十九条 违反本条例第十五条规定,擅自移植或者砍伐林木的,由青秀山保护管理机构责令补种树木或者赔偿损失,并处擅自移植或者砍伐林木价值三倍以上十倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 违反本条例第十六条规定之一的,由青秀山保护管理机构对个人处五百元以上一千元以下罚款,对单位处二万元以上五万元以下罚款。

  第三十一条 违反本条例第十七条规定,新建、扩建坟墓的,由青秀山保护管理机构依法责令迁移,并处五千元以上二万元以下罚款。

  第三十二条 违反本条例第二十条第二款规定,从事经营、服务的单位和个人不在服务网点经营或者乱搭乱建设施、乱摆放设备的,由青秀山保护管理机构责令改正;拒不改正的,处五百元以上三千元以下罚款。

  第三十三条 违反本条例第二十一条规定,未按有关规定报批即在青秀山核心保护区内举办大型活动的,由青秀山保护管理机构责令停止违法行为,并处五万元以上十万元以下罚款;情节严重的,并处十万元以上二十万元以下罚款。

  不在指定区域举办大型活动的,由青秀山保护管理机构责令停止活动,对主办者并处二千元以上一万元以下罚款;造成生态环境破坏的,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并处二万元以上十万元以下罚款。

  第三十四条 违反本条例第二十五条规定,在青秀山外围保护地带范围内,损毁林木、绿地和地形地貌,情节严重的,或者从事采石、取土、采矿活动的,由南宁市相关行政主管部门依法处罚。

  第三十五条 违反本条例规定,越权审批建设项目、擅自修改风景名胜区总体规划或者详细规划的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由其所在单位或者相关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 在青秀山保护管理工作中,有关行政主管部门和青秀山保护管理机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者相关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 本条例自2013年1月1日起施行。