限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

　　在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

　　解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。

（一）、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

　　企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
　　
　　解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。

（二）、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

　　从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：

（1）、债的特性-罗马法式的定位
　　劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。

　　正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



（2）、属人法的特性- Potthoff的观点
　　Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



（3）、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
　　Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
　　劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。
建设部


关于开展全国抗震设防质量检查工作的通知

建质[2003]174号


各省、自治区建设厅，直辖市建委，北京市首规委、市政管委、市农委、房屋土地管理局：

　　为加强对建筑工程抗震设防质量工作的管理，保证建筑工程各方主体在各个环节认真执行国家的有关法律法规和国家强制性技术标准，我部决定在2003年下半年在全国范围内开展一次抗震设防检查。现将有关事项通知如下：

　　一、检查范围和对象

　　（一）“十五”以来建设的人流集中的大型公共建筑和城市基础设施；

　　（二）2002年7月1日后竣工，单体建筑面积在2000平方米以上的住宅工程；

　　（三）在建砖混和钢筋混凝土房屋工程；

　　（四）村镇建筑中的公共建筑。

　　二、检查内容和重点

　　（一）内容

　　1．受检工程是否按照国家工程建设标准进行抗震设防；建设行政主管部门对抗震设防监管的情况；

　　2．受检工程在勘察、设计、施工、监理等环节中执行国家强制性技术标准的情况，施工图审查机构是否按规定进行审查；

　　3．受检工程涉及到的各方主体质量责任制的落实情况。

　　（二）检查的重点是与抗震设防有关的地基基础、主体结构以及非结构构件的抗震设防质量。

　　三、检查依据

　　1．《抗震设防检查要点》；

　　2．《要点》所涉及到的相关有关法律法规；

　　3．2002年建设部发布的有关的工程建设标准强制性条文。

　　四、检查的时间安排

　　检查分为两个阶段：第一阶段由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门部署有关单位开展自查，并对有关工程进行抽查。各省、自治区、直辖市的检查工作要求在2003年10月30日以前完成，检查情况的总结于2003年11月15日前报送建设部工程质量安全司。

　　第二阶段，在各省、自治区、直辖市建设行政主管部门组织检查的基础上，建设部会同有关部门组织抽查。抽查的具体时间和地区另行通知。

　　五、检查要求

　　（一）加强组织领导。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门要成立有相关部门参加的检查领导小组。结合本地区实际情况，制订具体的检查方案。要做好抗震设防质量检查的宣传工作。通过宣传使工程建设各方责任主体提高抗震设防的责任感，使全社会增强抗震设防意识，但要防止因宣传不当引发不良后果。

　　（二）积极依靠专家与专家组织。各地在开展检查工作时，要充分发挥专家和专家组织的作用，由熟悉建筑工程质量控制和抗震标准规范的专家组成检查组进行检查，保证检查质量。

　　（三）各地在检查工作中，要进一步加大执法力度。对不认真落实责任制度，出现严重问题的单位，要根据《建筑法》、《防震减灾法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等有关法律法规进行处罚。

　　（四）各地在检查工作结束后，要认真进行总结。总结内容为：检查工作的总体情况；受检工程涉及到的各方主体质量责任制的落实情况和工程建设标准强制性条文的执行情况；建设行政主管部门对抗震设防质量进行监管的情况、对检查结果的处理情况以及针对存在问题提出的整改措施；今后的工作建议。

　　附件：2003年全国建筑工程抗震设防质量检查要点

中华人民共和国建设部
二○○三年八月二十五日

　　附件：

2003年全国建筑工程抗震设防质量检查要点

　　第一条　为加强对建筑工程抗震设防的监督管理，确保建筑工程抗震设防质量，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国防震减灾法》、国务院《建设工程质量管理条例》和《建设工程勘察设计管理条例》、建设部《实施工程建设强制性标准监督规定》和《超限高层建筑工程抗震设防管理规定》等有关法律、法规，依据有关技术标准，制定本检查要点。

　　第二条　本检查要点，适用于抗震设防区建筑工程的勘察、设计、施工、监理等各个环节的抗震设防质量检查。　

　　第三条　按本检查要点进行检查、抽查时，应当以《工程建设强制性条文（房屋建筑部分）》作为主要判定依据，并结合现行规范、规程中的相关条文进行检查。

　　第四条　承担建筑工程勘察、设计、施工和监理的单位和人员，应具备相应的资质，并严格遵守“先勘察、后设计、再施工”的基本程序，建筑工程未经施工图审图机构审查、超限高层建筑工程未经抗震设防专项审查，不得开始施工。

　　第五条　建筑工程抗震设防质量检查的基本内容包括：

　　（一）抗震设防标准；

　　（二）场地勘察和地基基础的抗震质量；

　　（三）建筑方案和结构布置的抗震要求；

　　（四）结构构件的抗震承载力；

　　（五）混凝土结构的抗震等级和配筋构造；

　　（六）砌体结构的高度、层数和整体性连接构造；

　　（七）钢结构的整体、局部稳定性和连接的整体性；

　　（八）非结构构件与主体结构的拉结构造；

　　（九）超规范规程适用范围的设计是否经过专项审查；

　　（十）抗震建筑对材料和施工的特别要求。

　　第六条　建筑工程抗震设防标准不得降低，检查重点如下：

　　（一）抗震设防烈度应按国家颁发的文件和图件执行；

　　（二）抗震设防类别应符合国家标准的要求；

　　（三）地震作用和抗震措施，包括抗震等级和构造不得低于国家标准的要求。

　　（四）建设单位不得明示或暗示勘察设计单位降低抗震设防标准。

　　第七条　建设场地的抗震勘察应能准确提供场地条件，提出供结构抗震设计的可靠参数，检查重点如下：

　　（一）勘察工作质量

　　1．钻孔、取样和原位测试的数量、位置和深度；

　　2．波速测试方法；

　　3．液化土层中标贯试验的数量；

　　4．不利地段的勘察。

　　（二）勘察报告质量

　　1．场地类别划分的准确性；

　　2．液化评价的准确性；

　　3．边坡地震稳定性评价的合理性；

　　4．供时程分析用的土层动力参数的可靠性；

　　5．对液化地基和不利地段的地基基础设计建议的合理性。

　　第八条　地基基础设计应以上部结构形式和勘察成果为依据，保证地基承载力和稳定性满足要求，检查重点如下：

　　（一）基础选型和地基处理

　　1．是否依据勘察成果；

　　2．有液化土层的地基，基础选型、埋深和布置是否合理；

　　3．液化地基的处理方案、处理深度和检测结果是否正确。

　　（二）承载力

　　1．天然地基基础验算时，是否按抗震规范要求调整地基承载力；

　　2．桩基验算时，是否按规范要求调整单桩承载力；

　　3．液化土中的桩基承载力，是否满足抗震要求。

　　（三）地基与边坡稳定性

　　1．倾斜场地液化的抗滑动验算、抗滑动措施和结构抗裂措施；

　　2．对可能发生地震滑移的边坡，是否按勘察成果进行处理。

　　（四）构造

　　液化土中桩基的配筋范围和构造是否满足抗震要求。

　　第九条　建筑方案和结构布置应符合抗震概念设计的要求，检查重点如下：

　　（一）建筑方案和布置

　　1．是否符合规则性要求；

　　2．一般不规则时是否按规范采取加强措施；

　　3．特别不规则时是否采取比规范要求更强的有效抗震措施。

　　（二）结构体系

　　1．结构应设计成双向抗侧力体系，同一楼层不应采用不同结构材料混合承重的抗侧力体系；

　　2．复杂结构应有合理的地震作用传递途径；

　　3．应采取措施防止局部构件的地震破坏导致整个结构丧失对重力的承载力；

　　4．对抗震薄弱部位的判断和措施是否合理。

　　第十条　结构抗震计算应重点检查下列内容：

　　（一）基本计算参数

　　1．设防烈度、设计基本地震加速度、设计地震分组、场地类别正确；

　　2．计算模型和主要荷载取值。

　　（二）计算结果的分析判断

　　1．关键部位计算机输出结果的判断和不当结果的处理；

　　2．人工计算的假定、公式和分项系数。

　　（三）设计说明、施工图与计算结果相符的程度。

　　第十一条　混凝土结构抗震计算和构造，尚应重点检查下列内容：

　　（一）抗震等级；

　　（二）结构总地震剪力系数；

　　（三）关键部位框架梁柱和剪力墙的构造做法；

　　（四）带转换层、带加强层、错层、多塔和连体结构中，关键部位的构造做法。

　　第十二条　多层砌体结构抗震计算和构造，尚应重点检查下列内容：

　　（一）房屋总高度和层数应在规定的限值之内；

　　（二）关键墙段的抗震承载力应满足要求；

　　（三）构造柱、圈梁设置的数量、位置和构造做法；

　　（四）预制板的支承长度、楼板与墙体的连接构造。

　　第十三条　底部框架砌体结构抗震计算和构造，尚应重点检查下列内容：

　　（一）房屋总高度和层数、底部框架的层数应在规定的限值之内；

　　（二）上下楼层的侧向刚度比和墙体布置应符合规定；

　　（三）底部混凝土结构的抗震等级；

　　（四）托墙梁和过渡层的构造做法。

　　第十四条　钢结构抗震计算和构造，尚应重点检查下列内容：

　　（一）是否以12层为界区分计算和构造要求；

　　（二）钢框架-支撑结构中，框架承担的地震作用；

　　（三）关键部位构件的长细比和板件的宽厚比；

　　（四）梁柱节点的构造做法和柱脚构造。

　　第十五条　非结构的抗震构造，应重点检查下列内容：

　　（一）非结构对结构整体刚度的影响，应在计算分析中予以考虑；

　　（二）填充墙、女儿墙、隔墙和其他非结构构件与主体结构的拉结措施；

　　（三）设备管道在墙体和楼盖的洞口应有相应的加强措施。

　　第十六条　超限设计的建筑工程，应重点检查下列内容：

　　（一）超限高层建筑工程是否在初步设计阶段申报抗震设防专项审查，抗震设防专项审查意见是否符合《超限高层建筑工程抗震设防专项审查技术要点》的要求；

　　（二）超限高层建筑工程的施工图是否执行了抗震设防专项审查意见，施工图审查机构是否检查了抗震设防专项审查意见的落实情况；

　　（三）其他超规范、规程设计的建筑工程，是否按《建筑工程勘察设计管理条例》第29条规定，经省级及以上人民政府有关部门组织的建设工程技术专家委员会审定。

　　第十七条　建筑工程材料应保证质量，满足工程的需要，检查重点如下：

　　（一）原材料检验（试验）报告及保管情况；

　　（二）各种材料的强度是否满足设计要求，是否符合抗震材料的最低强度要求。

　　第十八条　抗震建筑地基处理和基础施工，重点检查下列内容：

　　（一）检测方法、手段、数量和结果；

　　（二）检测结果总体评价的合理性；

　　（三）地基液化处理结果的可靠性。

　　第十九条　抗震建筑上部结构的施工，重点检查下列内容：

　　（一）混凝土结构

　　1．主要受力钢筋和箍筋的级别、种类、直径、根数和间距；

　　2．混凝土试块留置、数量、养护条件等。

　　（二）砌体结构

　　1．砂浆试块留置、数量、养护条件等；

　　2．纵横墙交接处和转角处的留槎形式；

　　3．构造柱、圈梁的施工；

　　4．预制板的搁置长度、圆孔板堵孔情况。

　　（三）钢结构

　　焊缝抽查数量和质量。

　　第二十条　村镇民居建筑抗震设防质量，重点检查下列内容：

　　（一）抗震设防标准；

　　（二）建设场地的选择；

　　（三）墙体布置的规则性；

　　（四）房屋的整体性连接构造；

　　（五）房屋局部易损部位的构造。