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太原市旅游管理条例

时间:2024-07-23 06:36:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9147
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太原市旅游管理条例

山西省太原市人大常委会


太原市旅游管理条例

  (2002年8月30日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为加强旅游管理,合理开发利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 凡在本市行政区域内从事旅游业开发、经营、服务、管理工作,或者旅游的单位和个人,均应遵守本条例。

  第三条 市、县(市、区)人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划,制定旅游发展规划,增加旅游基础设施建设资金的投入,重点建设为旅游景区、景点配套的交通、卫生、供电、通讯、安全保障、环境保护、自然环境和文化遗产保护设施;设立旅游发展专项资金,重点用于旅游宣传促销,开发国内、国际旅游市场。

  第四条 市、县(市、区)人民政府应当建立旅游工作协调制度,解决旅游工作中的重大问题,促进旅游业与相关行业的协调发展。

  第五条 发展旅游业应当坚持旅游资源开发、利用与保护相结合,环境效益、社会效益、经济效益相统一的原则。

  第六条 市旅游行政管理部门负责本市行政区域内旅游业的管理监督。

  县(市、区)管理旅游工作的部门负责本行政区域内旅游业的管理监督。

  市人民政府有关部门在各自的职责范围内做好旅游业的管理监督。

  市旅游行政管理部门可以委托市旅游质量监督管理机构负责旅游市场秩序的监督检查,受理旅游服务质量投诉。

  本条第一款、第二款规定的部门统称旅游行政管理部门。

  第七条 市、县(市、区)人民政府对在旅游工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰、奖励。

  任何单位和个人有权对破坏旅游资源和侵犯旅游者合法权益的行为进行监督。

  第二章 旅游资源的开发与保护

  第八条 市、县(市、区)旅游行政管理部门编制旅游资源开发利用规划时,应当征求上级人民政府旅游行政管理部门的意见,报同级人民政府批准实施。

  县(市、区)旅游资源开发利用规划应当符合市旅游资源开发利用规划,市旅游资源开发利用规划应当符合市旅游发展规划。

  第九条 市、县(市、区)旅游行政管理部门应当会同有关部门共同做好旅游资源的普查和评估,建立旅游资源档案及数据库。

  第十条 市、县(市、区)人民政府应当鼓励、支持开发具有太原历史、文化内涵和本地特色的景区、景点以及旅游纪念品、土特产品、工艺品及其它旅游消费品。

  第十一条 旅游资源开发利用坚持谁投资谁受益,依法保护投资者的合法权益。

  鼓励国内外的投资者按照旅游发展规划多渠道、多形式投资开发旅游资源,建设旅游项目,依照国家规定参与旅游经营活动。

  第十二条 禁止在旅游景区和景点采石、开矿、挖沙、采伐、烧荒、捕猎、建坟、排放污染物、倾倒废弃物、兴建污染环境的设施。

  禁止兴建有害旅游者身心健康,宣扬封建迷信和有损景观的旅游项目。

  第三章 旅游经营与管理

  第十三条 旅游经营者应当建立旅游安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,保障旅游者的人身、财产安全。发生旅游安全事故,旅游经营者应当及时采取自理措施,并向旅游、公安等有关管理部门报告。

  第十四条 旅游经营者应当按照国家有关规定申请服务质量体系认证。

  鼓励旅游经营者采用国际服务质量管理标准;鼓励发展旅游电子商务,推广旅游信息、预订和服务网络。

  第十五条 旅游经营者应当依法上报旅游统计、财务报表和有关资料。

  第十六条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为:

  (一)擅自提高或者降低政府价格管理部门制定的收费标准;

  (二)提供虚假的旅游服务信息;

  (三)制作虚假宣传广告;

  (四)索要小费、回扣或者其他财物;

  (五)欺骗、胁迫旅游者消费;

  (六)强行向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;

  (七)出售假冒伪劣商品;

  (八)以低于正常成本价的价格参与竞销;

  (九)围追游售商品;

  (十)擅自在旅游景区、景点摆摊设点,圈地占点拍照。

  第十七条 设立国内旅行社应当向市旅游行政管理部门提出申请,市旅游行政管理部门应当自收到申请之日起30日内按照国家和省的有关规定作出批准或者不予批准的决定。对批准的旅行社,由市旅游行政管理部门颁发旅行社业务经营许可证。申请者自收到旅行社业务经营许可证60日内,持批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续、领取营业执照。

  凡未取得旅行社业务经营许可证的,不得从事旅行社业务或者变相经营旅行社业务。旅行社不得转让或者变相转让旅行社业务经营许可证。

  第十八条 旅行社设立分社、门市部,应当征得市旅游行政管理部门的同意,并在办理完工商登记之日起30日内,报原审批的旅游行政管理部门和分社、门市部所在地的旅游行政管理部门备案。

  第十九条 旅行社租用车船,应当租用持有营业执照、运输经营许可证和具有旅游客运经营资质等级的车船,并与其签订合同,按照车辆或者船舶的等级标准约定服务标准、安全、租金等事项。

  旅行社不得违反上款规定租用其它车船从事旅游营运活动。

  第二十条 旅行社与旅游者之间应当签订旅游合同。

  旅行社应当按照约定提供服务,不得擅自改变旅游行程或者旅游时间、游览景区、景点、服务项目、购物次数,降低约定的服务标准;不得强制旅游者接受某种服务或者商品;不得以合同形式将经营风险转移给旅游者。

  旅行社因不可抗力原因减少旅游服务项目或者降低旅游服务标准的,应当返还相应的服务费用。

  旅行社违反约定擅自提高交通、食宿、导游服务标准的,增加的费用由旅行社承担。

  第二十一条 旅行社不得将已签订旅游合同的旅游者转给其他旅行社接待;因特殊情况确需转团的,必须征得旅游者的同意,并承担相应增加的旅游费用或者返还减少支出的旅游费用。

  第二十二条 旅行社组织旅游,应当为旅游者办理旅游意外保险。

  第二十三条 旅行社聘用导游服务公司的导游人员,应当与导游服务公司签订合同。

  导游服务公司不得经营旅行社业务。

  第二十四条 导游员从事导游活动,应当由旅行社或者导游服务公司委派,未取得导游证和未经旅行社或者导游服务公司委派,不得从事导游活动。

  导游员从事导游活动应当佩戴导游证。

  第二十五条 旅游景区、景点应当合理设置停车场、公厕等服务设施,设置通讯、紧急救援、地域界限标志和符合国家标准的公共信息图形符号、中外文对照说明牌等;对具有一定危险性的区域或者项目,应当设立明显的提示或者警示标志,并采取必要的防护措施。

  第二十六条 旅游景区、景点不得以任何方式拒绝旅游团队的导游员在该景区、景点从事导游讲解活动。

  第二十七条 旅游企业、景区、景点改变经营范围或者停业、歇业等事项的,应当及时报告旅游行政管理部门,在办理完有关登记手续后10日内报旅游行政管理部门备案。

  旅游行政管理部门应当及时将旅游企业、景区、景点改变经营范围、停业、歇业等情况向社会公告。

  第二十八条 旅游从业人员应当参加行业职业技能培训;国家规定必须具有岗位资格或者执业资格的,应当取得相应的资格证书,持证上岗。

  第二十九条 市旅游行政管理部门按照国家和省的规定,对景区、景点进行质量等级评定,并向社会公告。

  第三十条 市旅游行政管理部门根据国家和省的规定组织评定星级饭店等级。

  任何饭店未经批准,不得悬挂星级饭店标牌。

  第三十一条 旅游行政管理部门应当设立并公布旅游投诉电话,受理所辖行政区域内游客投诉事宜,按照国家有关规定处理,并答复投诉者。

  第三十二条 市旅游行政管理部门应当对市属设置旅游专业的院校的实习内容和实习基地的建设进行指导。

  第三十三条 旅游者在旅游活动中,应当遵守法律、法规,维护国家安全,尊重旅游地的民族习惯和宗教信仰,保护旅游资源和生态环境,爱护名胜古迹、文物和旅游设施,维护旅游秩序。

  第三十四条 旅游者合法权益受到侵害时,可以要求损害其权益的旅游经营者停止侵权行为并赔偿损失;可以向损害行为发生地的旅游管理部门或者其他有关部门投诉,或者直接向人民法院起诉。

  第四章 罚 则

  第三十五条 违反本条例第十二条第二款规定,兴建有害旅游者身心健康,宣扬封建迷信和有损景观的旅游项目的,由旅游行政管理部门予以取缔。

  第三十六条 违反本条例第二十五条规定,未设置停车场、公厕、中外文对照说明牌,对具有一定危险性的区域或者项目不设立明显的提示或者警示标志的,由旅游行政管理部门予以警告,责令限期改正。

  第三十七条 违反本条例第三十条规定, 未经批准,悬挂星级饭店标牌的,由旅游行政管理部门予以警告,可处以3000元以上1万元以下罚款。

  第三十八条 旅游行政管理部门或者有关行政管理部门 的工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第三十九条 本条例所称旅游经营者是指专门或者主要从事旅游经营活动的旅行社、饭店、餐馆、商店、车船公司、导游服务公司、旅游商品生产企业、度假游乐场所和旅游景区、景点管理机构等。

  第四十条 本条例自公布之日起施行。


关于颁发《国家级重点新产品试制鉴定计划管理规定》的通知

国家科委等


关于颁发《国家级重点新产品试制鉴定计划管理规定》的通知
国家科委等



各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,国务院各有关部委、直属局,国防科工委,中国人民解放军总后勤部:
现将《国家级重点新产品试制鉴定计划管理规定》发给你们,请认真执行。
附件:《国家级重点新产品试制鉴定计划管理规定》
国家科委 人事部 劳动部
物资部 国务院引进智力办 国家税务局
国家物价局 国家技术监督局 中国工商银行

附件:国家级重点新产品试制鉴定计划管理规定

第一章 总 则
第一条 为了加强新产品的计划管理,发挥计划调控和市场调节作用,促进产业结构、产品结构的调整,加速产品的更新换代,使国家级重点新产品试制、鉴定计划(以下简称国家级试制计划)的管理工作规范化、条理化,特制定本规定。
第二条 国家级试制计划是国家引导、鼓励企、事业单位积极开发新产品,进行政策性调控的计划,是实施税收、价格、信贷、替代进口、出口创汇、物资、关税等政策优惠的依据,也是评定国家优秀新产品的基础。
第三条 国家级试制计划,是在企、事业单位开发新产品的基础上,有重点地筛选其中符合国家级新产品条件的项目所形成的计划。每年由国家科委会同国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部、国务院引进智力办等部门组织编制。
第四条 本规定所称的新产品是指采用新技术原理、新设计构思研制生产的科研型(全新型)产品或在结构、材质、工艺等某一方面比老产品有明显改进,从而显著提高了产品性能或扩大了使用功能的改进型产品。
用进口散件、零部件组装的国内尚未生产的产品,单纯为军工配套的产品,传统手工艺品,以及单纯改变花色、外观、包装的产品,均不适用本规定。
第五条 新产品按地域划分为国家级新产品和地区级新产品。在全国范围内第一次研制生产的新产品为国家级新产品。在省、自治区、直辖市范围内第一次研制生产的新产品为地区级新产品。
第六条 本规定主要适用于企、事业单位的国家级民用工业新产品。

第二章 试制、鉴定
第七条 新产品试制过程一般包括以下三个阶段:一、调研、确定试制目标和实施方案;二、设计和样机(样品)研制及鉴定;三、投产前的试产及生产定型鉴定(投产鉴定)或验收。
第八条 新产品鉴定包括样机(样品)鉴定和试产后的生产定型鉴定(投产鉴定)或验收。样机(样品)鉴定按《中华人民共和国国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》执行;生产定型鉴定(投产鉴定)或验收办法另定。
第九条 列入国家试制计划中的项目,一般应是已进行了样机(样品)鉴定(或当年要组织鉴定)并有一定批量生产的新产品。国家级试制计划中的鉴定,主要是指试产后的生产定型鉴定(投产鉴定)或验收,由各地方科委、各部门会同有关主管部门或委托有关单位组织鉴定或验收。



第三章 立项原则
第十条 国家级试制计划的项目,应符合国家产业政策、技术政策、技术装备政策、产品结构调整和发展方向,并有显著的经济效益、社会效益。在组织编制计划时,应选择在国内首次试制并达到国内先进水平(在国内同行业或同类产品中居于领先地位)、国际水平(产品的技术指标
达到现行国际标准或同年代国外同类产品的先进性能指标)或国际先进水平(在国际同行业或同类产品中居于领先地位)之一的新产品。
第十一条 凡符合以下条件之一的新产品,优先纳入国家级试制计划:
一、支援农业的新产品;
二、在节约能源、原材料,充分利用资源提高交通运输能力,改善生态环境等方面效益显著的新产品;
三、具有替代进口,出口创汇及增加国内市场有效供给的新产品;
四、在中国(外国)专利和获得国家(国际)发明成果基础上开发的、充分发挥我国技术、资源优势的新产品;
五、通过引进国外智力的方式,引进消化吸收和应用国外先进技术开发的新产品;
六、国内高技术领域研究成果商品化和附加价值高的新产品。

第四章 项目申报
第十二条 申报范围
一、列入国家科委各类计划的新产品项目;
二、列入国务院有关部门试制计划和其他科技计划中的新产品项目;
三、列入各省、自治区、直辖市、计划单列市科委及各级科委各类计划中的新产品项目;
四、列入中国人民解放军各总部计划及军队系统各企、事业单位自行开发的民用新产品项目;
五、企业根据事业单位的专利技术、技术转让和科技成果开发的新产品项目,及企、事业单位联合开发的新产品项目;
六、事业单位自行开发的新产品项目;
七、申报地区和部门认为有必要列入国家级试制计划的其他新产品项目。
第十三条 为充分发挥优惠政策的调控作用,根据各优惠政策的特点和作用,允许各单位在新产品试制的不同阶段申报。对于以享受减免税为主要政策优惠的项目,可在样机(样品)鉴定后(含已确定在当年鉴定的)并在当年有产品销售时申报;对于以享受贷款、关税、物资等为主要
政策优惠的项目,在试制开始时即可申报,但必须附可行性论证报告。
第十四条 申报程序
一、地区所属的企、事业单位的项目,或由地区下达计划开发的项目,由项目试制单位通过所在地、市科委或主管厅、局向本省、自治区、直辖市、计划单列市(以下简称各地方)科委申报,经地方科委初审后报国家科委。
二、国务院有关部门(以下简称各部门)直属的企、事业单位的项目,或由各部门下达计划开发的项目,由项目试制单位向有关部门申报并抄报所在地方科委,经部门初审后报国家科委,或向所在地区科委申报。
三、中国人民解放军所属企、事业单位的民品项目,可向中国人民解放军各总部主管部门或所在地区科委申报,经初审后报国家科委。
四、在发明专利基础上开发的新产品,除按上述渠道报送外,利用专利技术开发的新产品,经各地方、各部门专利机关审查后加报中国专利局一份,由中国专利局协助审核。
第十五条 申报时间
各企、事业单位于每年一月底前报各地方科委或各部门科技司。各地方、各部门于每年二月底前报国家科委。
第十六条 申报注意事项
一、凡已经列入国家级试制计划的项目,不得以任何形式重复申报。同一内容的项目,不得同时申报国家级试制计划和试产计划。如发现重复,取消资格。
二、所有申报项目,必须材料齐全,严格按申报格式要求,一式二份报国家科委。材料包括:由试制单位填写的《××年度国家级重点新产品试制计划申报表》,对已鉴定的项目附成果鉴定证书,没有经过鉴定的项目加附可行性论证报告,已获专利的项目须加附专利证书,已获得发明
奖励的项目须加附发明奖励证书。
三、由企、事业单位联合研制开发的项目应联合申报,并注明产品销售地点。
四、对于医药、食品、农药、计量器具、压力容器等方面有特殊要求的新产品,申报时必须另附特殊许可证或主管部门正式批文,否则,不予受理。
第十七条 各地方、各部门应积极创造条件,对新产品的申报、评审和跟踪实施计算机管理。在条件成熟时,建立新产品数据库,按年度报送《申报表》软盘(具体办法另定)。

第五章 审定下达
第十八条 审查分为地区(部门)初审、专家评审和综合评审三个阶段。
一、地区(部门)初审。由各地方科委或各部门负责,主要是对申报项目是否符合申报条件、材料是否齐全、有效,是否符合产业政策、产品结构调整和发展方向等方面提出初审意见。
二、专家评审。聘请以行业归口部门为主的各专业领域中的专家若干名,以新产品的行业分类组成若干个专家评审组进行评审。
评审时,以体现国家级新产品条件和评审原则的“新产品评价指标体系”为主要内容和依据,按新产品的技术水平(创新、先进和可靠程度)及经济社会效益等方面的具体指标量化评分,评出符合国家政策、具备国家级条件的新产品,并排出先后顺序。
三、综合评审。由国家科委、国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部、国务院引进智力办、国家技术监督局等部门组成评审领导小组,负责评审的组织和协调工作,确定评审原则,进行政策审查,并进行综合平衡。
第十九条 国家级试制计划由国家科委、国家税务局、国家物价局、中国工商银行、物资部、国务院引进智力办编制完毕,国家科委组织下达。各地方科委、人事局、劳动局、物资局、引进智力办、税务局、物价局、工商银行分行和国务院有关部门组织实施。

第六章 优惠政策
第二十条 国家税务局根据国家级试制计划,按照新产品减免税的有关规定,选择项目编制下达国家级新产品减免税名单,同时作出减免产品税或增值税的具体规定。
第二十一条 列入国家级试制计划、属于国家定价的生产资料类新产品试销期为三年;民用消费类新产品试销期为二年。对于技术难度大、试制期较长的重大新产品,由国务院主管部门提出申请,报国家科委综合平衡并经国家物价局批准后,可适当延长试销期。在试销期内,除特定品
种须报物价部门定价外,企、事业单位可以根据试制成本,参照同类产品价格制定试销价格,报同级物价部门和主管部门备案。试销期满后,依据价格管理权限,由主管部门根据规定的作价原则提出建议,报物价部门核定正式价格。
第二十二条 中国工商银行将国家级试制计划作为发放科技开发贷款的指南,各地工商银行在选择科技贷款项目时优先考虑,按照科技开发贷款的有关政策规定择优支持。对企业、开发型科研院所、科研生产联合体和实行独立核算的事业单位的重点新产品试制中所需的流动资金,在银
行信贷资金供应能力允许的条件下,给予积极支持。
第二十三条 在国家级试制计划中可以替代进口的新产品,在性能、质量上与同类进口产品相当,国产化率达70%以上,并达到批量生产,能够基本满足国内需要的,将优先按国家有关规定限制同类产品进口。
第二十四条 承担国家级试制计划中能出口创汇的新产品试制的企、事业单位,在完成各承包上缴中央外汇基数任务的前提下增加的出口创汇,可参照国家规定的超基数出口外汇留成办法分成。
第二十五条 在国家级试制计划中为国家重点计划配套的项目,各部门和各地方物资部门对所需物资,按现行物资体制的规定给予积极支持。
第二十六条 列入国家级试制计划的项目,所需进口的料件、加工成品复出口的,按进料加工的有关规定办理手续,并尽量给予方便。
第二十七条 国家科委每年从列入国家级试制计划的项目中推荐若干需要派人出国培训进修和引进国外人才的项目,经国务院引进智力办或人事部等有关主管部门审定,列入全国重点派出培训进修计划和引进国外人才计划。
第二十八条 对在承担国家级试制计划项目中做出突出贡献的直接设计、试制、管理者,优先奖励晋升工资,具体办法按人事部、国家科委有关规定执行。属企业的按企业职工奖惩条例办理。
在实施上述各项扶持政策时,将优先考虑给予科研型新产品较大优惠。

第七章 组织实施
第二十九条 国家级试制计划下达后,分别由各地方、各部门组织实施。
一、由各地方科委会同人事、劳动、物资、引进智力办、税务、物价、技术监督、工商银行等部门负责各项优惠政策的组织落实。部门申报的项目,由有关部门(或地方的有关厅、局)协助项目所在地方科委落实。
二、由申报地方或部门,定期检查项目的试制进度,并督促其达到预期目标。
三、组织已完成试产项目的生产定型鉴定(投产鉴定)或验收,并对试制项目是否具备批量生产(或正式投产)条件作出评价。
四、各地方、各部门要将项目实施情况,于第二年第一季度内作出书面总结,并填写《项目执行情况调查表》,分别报送国家科委、人事部、劳动部、物资部、国务院引进智力办、国家税务局、国家物价局、国家技术监督局、中国工商银行,连报三年。实施情况总结的主要内容是:
(一)、优惠政策的落实情况及作用;
(二)、试制项目的进展和效益;
(三)、在产业结构和产品结构调整、行业发展、地区支柱性产业和地区经济发展、市场、效益等方面所起的重大作用;
(四)、主要问题及建议。
第三十条 对组织实施国家级试制计划过程中遇到的问题,各地方、各部门应及时分别向有关部门反映。

第八章 附 则
第三十一条 本规定自发布之日起施行。
第三十二条 各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,可根据本地区的具体情况,参照本规定的原则,由科委会同人事、劳动、物资、引进智力办、税务、物价、技术监督、工商银行等部门制订相应的地区的重点新产品试制计划(或其他类似计划)的管理办法。
第三十三条 本规定由国家科委商人事部、劳动部、物资部、国务院引进智力办、国家税务局、国家物价局、国家技术监督局、中国工商银行等部门负责解释。



1990年10月17日
对民事诉讼标的理论的解读

周成泓


[内容摘要]诉讼标的可以从功能和学说史两个方面进行界定,诉讼标的具有重要的理论意义,我国诉讼标的的理论研究存在缺陷,应当重新构建我国的诉讼标的理论。
[关键词]诉讼标的;概念;意义;反思;构建

诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一,具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的“脊梁骨”,是民事诉讼学法学理论的基础,起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题,它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连,是解决诉的制度,二重起诉的禁止,诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提 。[1]
一、诉讼标的的概念及其来源
诉讼标的理论主要集中于大陆法系的德、日两国,至于法国,虽然没有像德国、日本那样持久、激烈的诉讼标的理论的争论,但是诉讼标的的概念和诉讼标的理论在法国民事诉讼中仍然具有十分重要的作用。一般认为,英美法中不存在系统的诉讼标的理论,英美是用诉讼对象(SUBJECT MATTER OF ACTION)这一术语来表达大陆法系中的“诉讼标的”概念。英美并不是经常用SUBJECT MATTER OF ACTION来表述争议的法律关系或原告向被告提出的请求,只是在揭示某一级法院的权限范围(SUBJECT MATTER JURISDICTION)时才用到它; [2]英美一般是通过具体的程序操作是诉讼对象和审理范围确定化,并在此基础商解决既判例范围问题。是大陆法系国家的法律用语,而且主要是理论研究领域的范畴。在英美法系,没有明确的诉讼标的理论,只是通过具体的程序操作使诉讼对象(subject)和审理范围确定变化,并在此基础上解决既判力范围问题。虽说诉讼标的是个十分重要的概念术语,然而大陆法系的民事诉讼法典,却没有对之进行明确定义,这就给学者们对之进行各种解释留下了广泛的空间。不过,其基本含义却是十分明确的,即主要是指原告为了启动诉讼而提出有关自己实体利益的主张 。[2]总体来看,诉讼标的概念有两个方面的来源:
(一)功能方面的来源
诉讼标的概念实际是一种被用来区别、界定纠纷,并对纠纷进行分解加工,或加以重新定义、重新结构的工具,起源于处理解决纠纷的现实需要。与一般的纠纷处理解决不同,由于诉讼的特殊性质,依据一定的框架来区别、分析对象,或对其重新加以定义和结构成为一种制度性要求,这样的形成和加工被认为必须是类型化的,具有普遍适用的性质。而划分诉讼解决具体对象之最小单位的基准或理论框架就是诉讼标的。
(二)学说史上的来源
诉讼标的概念的原型直到19世纪后半期才在德国民事诉讼法学界得以确立,而这一时期正是德国民事诉讼法学本身作为一套独立的学说体系得以确立的阶段。在民事诉讼法学科形成的过程中,作为结构民事诉讼法学理论之基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的,就是“诉讼标的”概念。
二、诉讼标的理论在民事诉讼中的意义
日本学者井上治典曾经说过:“诉讼标的概念,对研究民事诉讼法学的学者来讲,就像一座必须经过的桥。” [3]由此可见其在民事诉讼中的意义。笔者以为,诉讼标的理论涉及到了以下重要的理论和实践问题。
(一)诉讼标的是民事诉讼的构成要素,是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时,必须要求根据一定的框架来分别对象,或重新将其定义和结构成一种制度性要求,且这种形成和加工被认为是定型化的,具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的,它是民事诉讼的客观要素,是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容,要求法院裁判的对象就是诉讼标的,法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的,其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连 。[4]
(二)诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据
无论是大陆法系还是英美法系,三大诉讼都是排斥重诉的,也即原告或上诉人不得就同一事件对同一被告以同一理由两次起诉,否则法院就会以后诉不合法裁定不予受理或者驳回起诉。判定前后诉是否同一,关键是看诉讼标的是否相同。诉讼标的不同,肯定不属于重诉,而诉讼标的是否相同,与诉讼标的理论密切相关。如果对诉讼标的作概略的区分,则形成单一的诉讼标的,此时对同一诉讼标的在形成个别的诉讼请求时,就会涉及到重复起诉的问题。而如果对诉讼标的作细化分析、定义,则形成个别诉讼标的,此时禁止重诉原则就很难得以适用。
(三)诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键
当诉讼标的是复数时,法院将其一并审理,就叫做诉的合并。在同一诉讼中当作为审理客体的诉讼标的发生变化时,就发生诉的变更。诉的分离是将一个诉分开为几个诉进行审理,诉的追加是指当事人在起诉的标的之外提出一个或一个以上新的诉。
三、对我国大陆民事诉讼标的理论的反思
(一)从我国民诉理论体系来看,诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素,至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加,如何解释“一事不再理”原则,如何解决当事人适格问题,如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题,并没有引起学者们的足够重视,以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平[5]。 正是如此,所以我们可以说,至目前为此,我国的民事诉讼标的理论仍是粗糙的、肤浅的,已有的一些研究基本停留在介绍国外的相关理论成果,然后简单地抛出“适合我国国情的理论体系”,不仅本身未形成完整的理论板块,而且也无法与民事诉讼理论中的其他“板块”进行整合,更无法用来指导司法实践。在我国当前的民事诉讼体制下,当需要判断一个案件是否属于重诉,当事人是否合格,如何处理诉的合并、分离、变更和放弃等问题时,当需要确定审理裁判的对象和范围的时候,法官完全可以不理会已方的极为粗糙的几个民事诉讼法法律条文,而径直凭着自己的感觉作出自认为八九不离十的决断。
(二)任何一种理论都有其生长的土壤,我国学者要构建自己的民事诉讼标的理论,也必须认真考虑我国的具体国情,包括社会现实和理论现实。社会现实包括当前世界范围内的发展趋势、潮流和时代主题,我国现阶段政治、经济、社会、文化等方面的一些情况,如建立政治文明对我国整个法律体系的影响,等等。理论现实,既要关注法学理论的现实,也要关注法学以外学科,如哲学、经济学等学科的理论现实,因为所有的学科都是相通的,都是对人类生活的阐释,只是其侧重点不同而已。就作为民事诉讼的理论基础来讲,我们在构建诉讼标的理论时应当考虑到我国现行民事诉讼法的指导思想、民事诉讼法的基本任务、民事诉讼法的适用范围等。要立基于上述现实,在弄懂外国诉讼标的理论后有选择地进行移植。
此外,我国的民事司法实践也要为创建科学的民事诉讼标的理论作出贡献,要强化“程序公正”意识,彻底改变法院“重实体、轻程序”的观念和做法,逐步实行规范化、精密化司法。
四、对构建我国民事诉讼标的理论的一些设想
在构建我国民诉标的理论时,必须考虑我国的现实国情,如当事人的法律意识和法官的素质并且要注意同民事诉讼理论体系其他板块的协调性。笔者对构建我国民事诉讼标的理论体系的设想如下。
(一)诉讼标的理论研究方法
黑格尔曾经说过:“要理解一个伟大的意义,本身需要有宽广的视野。”要理解民事诉讼的伟大意义,当然也需要宽广的视野。就我国民事诉讼法学界以往的研究来说,存在着视野狭小、思维单一的弊端,往往只是局限于民事诉讼这一个范围,与民事司法实践结合不够,也没有从保障人权这个变化的视野来进行研究。除了要注意程序法和实体法相结合外,笔者以为,还应当重视以下方法。
1.当事人程序基本权保障角度
二战以后,有关宪法和民事诉讼程序关系的学术讨论开始成为民事诉讼法学界的世界级课题,正确理解宪法和民诉法的关系,对于维护合理和公正的法律程序以及丰富人们的法律生活将起到极其重要的现实意义和深远的历史意义[6]。 从现代国家的公共职能立场出发,审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权,我们在对诉讼标的进行研究时,也必须将保障当事人的程序基本权问题作为根本出发点,无论是在理论的构造还是在司法实践中对具体问题的处理都是如此。
2.理论和实践相结合
长期以来,我国的法学研究脱离了司法实践,脱离了我国的政治、经济、文化、民族传统和法律意识等国情去抽象地研究理论问题。其结果就是要么无法深入,形成体系,要不就是“食洋不化”, 照抄照搬国外的理论。 诉讼标的理论的研究也是如此。
3.抽象与具体相结合
构建一个宏大精致的理论是每一位学者的梦想,然而这是一件十分困难的事情,对民事诉讼法学这样的传统学科来说尤其如此。因此,笔者以为,除了要从我国的具体国情出发对外国相关理论进行借鉴以外,还必须结合司法实践就相关问题进行具体深入的研究。民事诉讼法学发展到今天,要进行“大破大立”已是十分艰难,因此,研究的方向应是紧密结合实践,对实践中新出现的问题作出理论说明。
4.要注意整个民事诉讼理论体系的整合性
一些学者在进行研究时,往往只是局限于某个领域,这在实体法领域有时还勉强行得通,但在诉讼法领域肯定是不行的。诉讼法理论体系中的任何一个“板块”都直接牵连到其他“板块”,要将其中一个抽出来进行单独研究是不可能的。因此,在进行诉讼标的理论研究工作时,我们务必要将之同诉权理论、当事人理论、以及既判力理论等紧密联系起来。否则,构建出来的诉讼标的理论单独看上去似乎很美,但却同整个民诉理论体系相抵触。
(二)各种类诉诉讼标的识别
1.对于给付之诉和确认之诉采用旧实体法说,以实体法律关系和实体法上的权利的主张来定义和识别诉讼标的。其理由如下:
第一、采用旧实体法说便于法院裁判。按照这种学说,法院只需就当事人提出的实体法律关系或者实体权利主张进行审理裁判,其审理范围非常明确,诉讼程序的进行也因而较为流畅,这对我国法官素质不高的国情尤其适合。
第二、便于当事人攻击防御。当事人的攻击防御应当集中于原告所主张的权利或者法律关系,要做到目标集中,这在我国公民法律水平不高、诉讼技能欠缺的情况下,可以避免诸多法律概念和理论的困扰,也可以避免因法律知识的欠缺而导致败诉。
第三、既判力的客观范围明确。按照此说,法院的裁判是以原告主张的具体的权利或者法律关系为对象的,其裁判的既判力自然也仅仅及于该项已经过审理裁判的权利或者法律关系。
2.对于给付之诉、确认之诉和变更之诉应分别界定其诉讼标的的识别标准。此外,因为诉讼功能不同,第一审、第二审和再审程序的诉讼标的也应分别定义和识别,“诉讼标的统一概念否认说”值得借鉴。
3.对于变更之诉和消极的给付之诉,以诉的声明及其形成原因作为识别标准。
因为这两种诉属于诉讼上的形成权和司法消极地权利确认,具有“对世权”的性质,诉的提起者即使对该诉讼不具有现实的利益,但只要有间接的利益,就应当赋予其诉权。所以,这类诉讼即使无实体法依据,也必须给予司法保护,其诉讼标的应当由诉的声明和事实理由共同确定。
4.规定在某些情况下采新实体法说
新实体法说在我国的司法实践中,曾经发挥过积极作用——尽管并非法官们有意采用,如追加某些类似的必要共同诉讼人,更换非正当事人等做法,虽然其中职权主义色彩较浓,但确实有着良好的法律效果和社会效果。笔者以为,这些做法有必要继续坚持,有必要通过民事诉讼立法把过去职权主义制度下表现为新诉讼标的理论的某些做法肯定下来,还应当在某些情况通过判决效力的扩张来解决这一学说带来的诉讼不经济问题。应当鼓励反诉的提起。同时,应当根据新诉讼标的理论改革我国的代表人诉讼制度,而不是搞各个击破,以社会安定为由防止和阻拦公民提起集团诉讼。

注释: