曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授




关键词: 商标抢注；合法性；正当性；权利位阶
内容提要: 众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。


一、问题的提出


2010年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“义茂春樊家腊汁肉铺”（以下简称“樊家铺”）抢注“樊记腊汁肉夹馍店”（以下简称“樊记店”）的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。[1]因此裁定“樊家铺”1996年申请注册的第1031148号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。[2]


“商评委”的第04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。


本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。


二、商标多视角矢量分析


众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。[3]国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。[4]然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。[5]对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。


（一）商标的符号学分析


由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。


从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指”与“所指”。[6]商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的能指向量。


商标的“所指”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。[7]当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称“存贮信息”）调出来与其视觉捕获的信息（简称“新信息”）进行比对，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的结果。倘若“新信息”与其“存贮信息”是“令人满意”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般”的相同，则是否“购买”视具体情况而定；是“令人讨厌”的相同，则放弃的可能性最大。倘若“新信息”与其“存贮信息”相近似，那么，消费者接下来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若“新信息”与其“存贮信息”完全不同，消费者可能作出“放弃购买”、“购买”或者“进一步了解”的选择，但购买的可能性不大。[8]这就是商标“所指向量”的具体表现形式。


当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是经济利益，更重要的是其商誉或者形象。海尔集团公司的总裁张瑞敏先生曾经说过：海尔不是在销售产品，而是在销售商誉。[9]


由商标符号“所指向量”导致消费者放弃购买不熟悉品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体表现；从反面讲，则是导致市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的诱因所在。


（二）商标的营销学分析


从营销学的角度看，消费者在购买商品或者接受服务时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购买——熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称“牌购关系”）。[10]对市场经营者而言，品牌所具有的恒久属性就是文化积淀性与赢利能力。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地体现品牌的恒久属性。 [11]

财政部


营业税若干具体问题的规定
财政部


根据1997年9月8日财政部发布的关于公布废止和失效的财政规章目录（第六批）的通知废止


一、商品经营单位批发与零售的划分
凡是以批发价格、批零一价或低于零售价的价格销售给商业批发和零售单位、个体商贩的商品，以及销售给工交企业用于生产的原材料、燃料和销售给建筑安装企业、基本建设单位的建筑材料以及销售给医疗单位的药品、医疗器械和供外贸出口的商品，在征税时按批发对待。
以上述价格销售给使用单位和消费者的以及按零售价格销售的商品，在征税时一律按零售对待。
个体商贩销售的商品，不分批发与零售，一律按3％的税率征收营业税。
二、商品批发
（一）国营商业企业（包括国营贸易货栈和贸易中心）经营石油、五金、交电、化工商品的批发业务收入，按照规定征收批发环节的营业税。经营其他商品的批发业务收入，暂缓征收批发环节的营业税。
国营物资、供销、医药、文教和其他国营企业（工业企业除外）以及县以上供销社，经营各种商品的批发业务收入，暂缓征收批发环节的营业税。
（二）集体商业企业经营的商品批发业务收入，应当一律按照规定征收批发环节的营业税。
三、代销商品
对委托代销商品，应当按照不扣除手续费的实际销售收入计算征收营业税。
对受托单位代销商品所得的手续费收入，另按规定的税率征收营业税。
四、工业自销
（一）对工业企业将自产的产品，销售给国营商业批发企业（包括国营物资部门、各主管部门的供销单位、县以上〔含县〕供销社和外贸企业）的，不征批发环节的营业税。销售给商业零售单位（包括工业企业附设的独立核算的门市部）、个体商贩的，按实际销售价格与出厂价格的差
额，依10％的税率征收批发环节的营业税。为了简化征收手续，也可以按销售全额，依1％的税率征收批发环节的营业税。
（二）对工业企业销售自产的属于生产资料、机器设备、建筑材料的产品以及历史上商业单位不经营，一向由工业企业自产自销的某些产品，免征营业税。
（三）对工业企业将自产的产品销售给使用单位和消费者的，不论以什么价格销售，均应按照实际销售收入征收零售环节的营业税。
（四）对工业企业销售外购的原材料，按照其购销差额，依照10％的税率征收营业税。
五、前店后场（坊）
对于商业企业所属的实行工商统一核算的前店后场（坊）生产的产品，批发销售的不征营业税；直接零售的，按照规定征收营业税。
六、供销社、农机公司（注解：一九八五年一月九日财政部税务总局《关于营业税几个问题的通知》规定：“基层供销社将采购的农、林、牧、水产品在系统内调拨和调拨给外贸企业、国营商业企业以及调给工业企业作原材料的，暂免征收批发环节的营业税。”）
（一）对基层供销社经营商品的批发业务收入，应按规定征收批发环节的营业税。
（二）对基层供销社和县以下（含县）农资公司销售给农业生产用的化肥、农药、农牧渔业用盐、种子种苗、农用塑料薄膜，农机产品及其零配件、饲料七种商品暂免征收零售环节的营业税。县以下（含县）的国营和其他集体企业销售的上述商品，比照以上原则办理。
（三）对农机公司销售的农机产品及其零配件，暂免征收零售环节的营业税。
七、粮食商业
（一）对粮食商业企业以及其他单位议价零售的粮食、食用植物油，应当征收零售环节的营业税。
对个体商贩贩运的粮食，按3％的税率征收营业税。
（二）对粮食商业企业及其他单位和个人零售粮油食品、粮食复制品及非粮油商品，应当征收零售环节的营业税。
八、物资部门
（一）物资部门（包括各主管部门的供销单位，下同）经营零售业务取得的收入，应按照规定缴纳零售环节的营业税。
（二）对于物资部门所属仓储单位办理储存和中转业务所收取的仓储费（包括进出库费）暂减按2．5％征收营业税。对物资部门办理代办业务收取的手续费，按照规定征收营业税。纳税有困难的，由各省、自治区、直辖市税务局确定给予减税或免税照顾。
九、批发环节代扣营业税
（一）凡向国营和集体商业批发企业、国营和县以上（含县）集体工业企业购进货物的城乡个体商贩和以现金或现金支票进货的集体商业企业，其应纳的零售环节或临时经营的营业税，由供货单位代扣代缴。
对经营批发业务的乡镇集体企业和其他企业，会计核算比较健全，能够认真履行纳税义务，需要作为代扣代缴单位的，由当地税务机关核定。
（二）代扣代缴单位应区别不同的扣税对象代扣税款：对持有营业执照的个体商贩和规定应扣税的集体商业企业，代扣零售环节营业税；对从事临时经营的单位和个人，代扣临时经营的营业税。
（三）代扣税款，以国家规定的商业零售价格为计税依据，对国家没有规定零售价格的商品，以商品的批发价加批零差价计算扣税。
商品的批零差价，由各省、自治区、直辖市税务局在10—20％的幅度内确定。
（四）对扣税对象在进货时已扣缴的税款，可以凭已扣税的凭证，从每月应纳税款总额中抵扣，但不得办理退税。
（五）对营业额小，获利甚微，在批发环节扣缴零售环节营业税后，生活确有困难的个体商贩，在税收上应给予照顾。具体照顾办法，由各省、自治区、直辖市税务局确定。
（六）税务机关可以按照代扣代缴税款总额，提取1—3％的金额，作为代扣代缴手续费，发给代扣代缴单位，手续费的具体提取比例，由省、自治区、直辖市税务局确定。
（七）对代扣代缴单位，不扣或少扣的税款，由代扣代缴单位负责补缴。
十、金融
（一）人民银行、农业银行、工商银行、中国银行、建设银行和中国投资银行应纳的营业税，由各总行汇总缴纳；其他经营金融业务的单位，如投资公司、信贷公司、信用社等，在单位所在地纳税。
（二）人民银行、农业银行、工商银行、中国银行、建设银行和中国投资银行办理信托业务所取得的收入，并入营业收入全额中，由各总行汇总纳税。
建设银行办理信托业务取得的收入，只对建设银行所得的分成部分征收营业税。对委托单位所得的分成收入，不征收营业税。
（三）对农村信用社经营金融业务的收入，一九八五年底以前免征营业税。
十一、保险
（一）《营业税条例（草案）》规定免税的农牧保险，是指与农业、牧业、渔业、林业生产直接关联的保险业务。如目前已经开展的牲畜保险、种植业和养殖业保险、农机具保险等。在农村承保的社队企业保险、家庭财产保险等，不属于免税范围。
（二）对保险公司经营保险业务征收的营业税，由取得业务收入的独立核算单位在当地缴纳。但保险总公司经营的国内保险业务、涉外直接保险业务应纳的营业税，（注解：一九八五年一月二十五日财政部税务总局《关于营业税几个问题的通知》规定：“涉外直接保险业务，以美元或
港元计费的，在计算缴纳营业税时，应折算成人民币。折算标准为上年度决算报表规定的外汇牌价。”）由保险总公司向税务总局缴纳。
（三）对保险公司从国外分得的保险费收入，不征营业税。
十二、交通运输（注解：一九八五年四月十一日财政部《关于海洋运输企业免征营业税问题的通知》规定：“一、各运输企业承揽的运输业务，凡起运地在国外的，其收入不征营业税。二、各运输企业向外国出租船舶（指期租）所取得的收入，从一九八五年一月一日起，免征营业税。
过去已征税款不退，未征不补。）
（一）铁路运输
1．铁道部各铁路局的运营收入应纳的营业税，由铁道部汇总缴纳。
2．中央新建铁路的临时运营收入，地方铁路和企业专用铁路运营收入应纳的营业税，在企业所在地缴纳。
3．铁道部直属企业应纳的营业税，在企业所在地缴纳。
（二）民航运输
1．国内航线的客、货、邮运和专包机运输业务，按始发收入计算缴纳营业税。
2．国际航线的客、货、邮运和专业飞行及其他业务的收入，按实际收入计算缴纳营业税。
3．航站服务费收入中的“国内飞机服务费收入”和手续费收入，暂免征收营业税。但航站服务费收入中的“外国飞机服务费收入”，应按实际收入计算缴纳营业税。
（三）长江航运
1．长江轮船总公司所属各单位的运营收入应纳的营业税，从一九八五年一月一日起改由各分公司汇总在分公司所在地缴纳。
2．长江航务管理局、长江轮船总公司系统各单位经营的商业、饮食、服务业以及其他属于营业税征税范围的业务收入，从一九八五年一月一日起均改在各单位所在地分别按适用的税率计算缴纳营业税。
（四）管道运输收入应纳的营业税，由取得收入的各管理局在所在地缴纳。
（五）各运输企业承揽的运输业务，凡起运地在国外的，其收入不缴纳营业税。
（六）对于机关、团体和企事业单位所属的运输单位，为本企业单位服务所取得的收入，暂免征收营业税。
（七）中国船舶燃料供应公司及所属分公司销售给国内海运部门沿海船舶的油料，暂缓缴纳营业税；对销售给外轮和远洋国轮的油料以及销售淡水的收入，按商业零售3％的税率征收营业税。
十三、建筑安装
（一）对国营建筑安装企业承包建筑安装工程和修缮业务的收入，暂缓征收营业税。
（二）集体和个体建筑安装企业承包建筑安装工程和修缮业务，实行分包和转包形式的，其分包和转包收入应纳的营业税，由总承包人统一缴纳。但对转包给国外企业、外资企业，合资企业和国营企业的，其转包的部分，在计算缴纳营业税时可以扣除。
（三）对建筑安装企业向基本建设单位收取的“临时设施费”、“技术装备费”，直接列入专用基金的，不征营业税。
（四）建筑安装企业承包的工程在国外的，其承包收入，不缴纳营业税（注解：一九八五年一月二十六日财政部税务总局《关于国内企业为外轮提供劳务和国营建筑安装承包合资、外资工程应按规定征收营业税的通知》规定：“对国营建筑安装企业承包中外合资经营、合作经营、外商
自营工程取得的收入，应按3％的税率征收营业税。”）
（五）对企事业单位所属的建筑修缮单位，承包本单位建筑，安装工程和修缮业务所取得的收入，免征营业税。
十四、邮政电讯
邮电部门给用户新装电话所取得的初装费，列入“专用基金”的部分，暂免缴纳营业税。
十五、出版业
（一）对出版企业经发行单位销售出版物的业务收入，暂减按1．5％的税率征收营业税。
（二）出版企业未经发行单位而直接销售的出版物，按照其实际销售收入依3％的税率征收营业税。
（三）非专业出版单位，如机关、院校、科研单位等，销售出版物的，比照对出版业征税规定办理。
（四）中国录音录像公司将制作的母带交由生产单位复制发行，收取的版权性质的收入，可以比照出版业的征税规定征收营业税。
其他单位有此项收入，也比照办理。
十六、娱乐业
（一）对电影院、剧院、影剧院放映电影的售票收入和剧院举办文艺演出的售票分成收入，暂减按1．5％的税率征收营业税。
电影发行单位的影片分成收入应纳的营业税，在售票单位一并缴纳。
（二）对博物馆、文化宫（馆、站）、体育馆（场）、展览馆、俱乐部、公园及其它单位放映电影、电视录像的售票收入和举办文艺演出的售票分成收入，也暂减按1．5％的税率征收营业税。
（三）上述单位经营商业、饮食、服务和其他属于营业税征税范围的业务所取得的收入，应当按照所属税率缴纳营业税。
（四）电影发行单位片租收入，按5％税率缴纳营业税。
十七、服务业（注解：一九八四年十月二十六日财政部税务总局《关于安置待业知识青年的城镇集体企业定期减免营业税的通知》规定：“一、对安置待业知识青年新办的城镇集体企业，凡从事旅店、饮食、修理、修配、加工、浴池、理发、缝纫等服务性业务，以及从事装卸搬运、建
筑安装、修缮等业务的，从经营之日起，免征营业税二年。二、经营上述业务的原有城镇集体企业，当年新安置待业知识青年超过企业总人数60％（含60％）的，可免征营业税二年”。）
（一）机关、团体和企事业单位所属宾馆、饭店、招待所等经营的各项业务，凡统一核算的，按其实际收入，依5％的税率缴纳营业税；各项业务分别核算的，则应按各项业务所适用的税率分别计算缴纳营业税。
（二）在实行专业化协作中，工业企业将一部分工艺性加工扩散给其他企业。对承接企业收取的加工费，从取得收入之日起，在一至两年内免征营业税。
（三）对于企事业单位所属的修理、修配、计算、化验等部门为本单位服务所取得的收入，暂免征收营业税。
（四）对各民主党派、工商业联合会的咨询业务收入，暂免征收营业税。
（五）企业在国外提供技术服务和劳务取得的收入，不缴纳营业税。
十八、国营农场
（一）农场（包括林场、牧场、茶场、垦殖场，下同）所属工业生产单位自产自销的产品，应当按照对工业企业自销的征税规定征收营业税。但对不经商业单位，直接供应给本场职工自用和本场公共消费的产品，免征营业税。
（二）农场销售自产的农、林、牧、水产品不征营业税。但通过所属商业单位销售的，应当对商业单位征收营业税。
（三）机关、团体、学校、企业、事业单位办的农场以及劳改农场有关征税问题，比照国营农场征税规定办理。
（四）国营华侨农场，一九八九年五月底前免纳营业税。
二九、临时经营
（一）凡未经工商行政管理部门核准发给营业执照而经营营业税征税范围的业务的单位和个人，都应按照临时经营的税率缴纳营业税。
（二）对临时经营者征收的营业税需要加成征收的，可以在一到十成的幅度内加成征收。
二十、其他
（一）产盐区盐业部门向销区收取的麻袋费，包括基本折旧费和使用费，其中折旧费是按麻袋原值的40％一次性收取，另外60％是作为使用费按条逐次收取的。该项麻袋费，不缴纳营业税。
（二）煤球厂销售给商业部门的煤球、蜂窝煤和引火炭，由商业部门在销售时，依3％的税率缴纳营业税；煤球厂直接销售给用户的，由煤球厂依3％的税率缴纳营业税。


（三）拆船厂调拨销售拆卸旧船的物资，在对外调拨销售时，按3％的税率缴纳营业税。




1984年9月30日