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健全我国公司并购法律制度的思考与建议/涂斌华

时间:2024-05-16 21:25:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8509
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健全我国公司并购法律制度的思考与建议

涂斌华*
(华东政法学院, 上海, 200042)

内容摘要:
在全世界范围内,公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式,而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下,才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展,但是相关的法律法规仍不完善、不系统,甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷,本文在一一指出这些问题和缺陷之后,提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议,希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字:
公司兼并,公司收购,公司并购

中图分类号:    文献标识码:    文章编号:

公司并购指的是公司的兼并与收购(merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M)的总称.
公司的兼并与收购常被连在一起使用,但二者实际并非同一概念,其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并(merger of company)是指经由转移公司所有权的形式,一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有,作为结果,其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在,而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行,这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①
而公司收购(acquisition or take over)则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式,取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见,公司兼并与收购并不完全是一回事,不可同日而语,更不可混淆、混用。当然,兼并与收购也经常在许多情况下被并用,例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等,为求实际,但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同,本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词,但在需要对之加以区分的时候,则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制,具有调节生产,优化资源配置,增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断,损害社会公共利益、经济民主,甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生,各国无不通过一系列的立法来加以调整,我国也不例外。
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期,其一产生,便蓬勃兴起,在几年或十几年的时间内,有了长足的发展。但是,由于其产生于特定的历史交替时期,特定是体制转换都还在进行中,与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分,尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省,这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是,一方面,并购活动在如火如荼地进行着,而另一方面,由于缺乏完善的法律规范的规制,并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时,存在着许多的问题。
中国目前的并购,不是完全无法可依,而是部分有法可依。但在这可依的部分里,又因法律法规零散、不系统,加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷,这主要集中在:

1、法律规范之间缺乏一致性,甚至相互冲突

在并购问题上,我国并没有一部统一的法令,而是令出各门,加上多年以来的主体立法的积习,即对不同性质的企业,不同所有制的企业,不同形式的企业分别作出不同的规定,以至许多规定之间不时回有冲突。例如:有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上,有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定:“集体所有制企业被兼并,由职工代表大会讨论通过,报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念,即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定:“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准,向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记,并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定:“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更,必须符合国家的有关规定,由企业提出申请,报经原审批部门批准,依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类,但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则和标准,而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的,一致的,否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱,同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

2、配套法律规范不及时,存在法律空白

在并购规定当中,不时会有这样的规定:“有关┉┉的实施,由┉┉另行规定。”例如,1992年7月27日,国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定:“将国有资产折股出售给外商,其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台,从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤,而且外资如何收购国内企业这一整个方面,都是法律真空,无法可依的现象。
另外,《中国人民共和国公司法》第131条规定:“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定:“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份,也可购买其他股东持有的股份,转让或购买股份的审批权限、管理办法,有法律、行政法规另行规定。”
还有,1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定:“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准,具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见,实际无规定。

3、法律规范缺乏系统性,存在法律漏洞

并购中有些基本问题,我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等,就没有作出任何规定,而实际上,在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时,对于上市公司的部分股票收购问题,在我国是允许还是不允许?如果允许,条件是什么?应如何操作?要不要取得批准?等等,也没有规定。
还有,并购中出现的争议的管辖问题,谁来管辖?是法院还是行政机关如证监会?还是可以仲裁?还是必须先经过行政机关调处,不服再进入司法程序?这些问题,到现在也没有解决。出现了并购争议,不知该向谁申请处理,有的法院或政府机关受理了争议,却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

4法律规范缺少可操作性,一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定:“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时,应当自该事实发生之日起四十五个工作日内,向该公司所有股票持有人发出收购要约”,也就是强制要约,无论该持有人愿意与否。
我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的,其所依据的伦理基础是,如果公司的控制权易手,原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样,一可满足股东转移风险的要求,同时也是同股同权的具体表现。
但是,目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二:
其一,该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为,目前上市公司的股票的取得一般有两种方式,一是先有发起人认购,这种认购,依规定不得少于总额的35%,实际上往往达到了60%-70%,其中大部分还是国家股或国有法人股,而国家股和国有法人股是非流通股,不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行,这部分依法规定不得少于总额的25%,实际上一般是30%——40%,这部分股票可在证券交易所买卖,被称为流通股。如果将发起人排除在外,一个非发起人的法人想要持股30%,就可能得从零股开始,而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分,那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30%,而这几乎是不可能的;
如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式,从发起人那里取得30%以上的股票,这是可能的,从而得要强制要约,但是,过往的案例告诉我们,因为其所取得的是非流通股,依法可取得证监会的豁免而无须强制要约,。
于是,无论怎样,强制要约都不会发生了
其二,纵然发生了强制要约,那么收购也几乎是不可能成功的。因为,一个成功的收购,必须是要取得目标公司的50%以上的股份。而从上我们知道,一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股,那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票,也没有资格去承诺出售。这样,要约人就很难得到50%以上的承诺,失败从一开始就可能是注定了的。

北京市发展和改革委员会关于印发《北京市商品和服务明码标价的规定》(试行)的通知

北京市发展和改革委员会


关于印发《北京市商品和服务明码标价的规定》(试行)的通知

京发改[2009]955号


各区(县)发展改革委、各有关单位:
  为进一步规范市场价格秩序和明码标价行为,维护消费者和经营者的合法权益,我委根据国家有关法律、法规和规定,制定了《北京市商品和服务明码标价的规定》(试行)。现印发给你们,请认真贯彻执行。
特此通知。



                二〇〇九年五月十二日



北京市商品和服务明码标价的规定(试行)



  第一条 为进一步规范明码标价行为,切实维护消费者和经营者的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》和国家发展改革委《关于商品和服务实行明码标价的规定》,制定本规定。
第二条 凡在北京市行政区域内收购、销售商品或者提供服务的价格行为,适用本规定。国家另有规定的,从其规定。
  第三条 市价格主管部门是本市明码标价工作的管理机关,统一规定明码标价的标价方式。市价格监督检查部门负责全市明码标价实施情况的监督检查,区、县价格监督检查部门负责本行政区域内明码标价实施情况的监督检查。
  第四条 行业协会、各类市场主办单位,应当协助价格主管部门贯彻明码标价规定。
  农贸市场、摊群市场的明码标价工作,由主办单位按本规定负责组织落实。
  第五条 明码标价应当做到项目齐全、标价内容真实明确、字迹清晰、货签对位、标示醒目。价格变动时应当及时更换。
  第六条 明码标价应当使用商品标价签、价目本、价目表、价格牌、公示栏、电子屏幕或电子触摸设备等,经营者可以根据需要自行设计制作。同一经营场所明码标价的方式应当保持一致。
  第七条 明码标价应当标明“价格举报电话:12358” 和“监督电话:***”(监督电话指行业主管单位或本经营场所、本单位的服务监督电话)。
  第八条 销售商品应当使用商品标价签,商品标价签应当标明品名、产地、规格、等级、计价单位、零售价格等项目。
  不宜使用标价签的小商品,经营者应当逐件标明价格。
  第九条 降价销售商品应当使用降价标价签。降价标价签统一为黄色,应当标明品名、产地、规格、等级、计价单位、原价、现价、降价原因、降价期限等项目。
  经营者应当保留降价前交易记录和票据等有关资料,以备查证。
  第十条 经营场所全场或降价区同幅度降价销售的商品,可在原标价签上使用降价胶贴标明现价,使用统一方式标明具体的降价幅度、期限及降价原因。
  第十一条 提供有偿服务的经营者,应在经营场所、服务区域或收费地点的醒目位置明码标价,公布服务项目、计价单位、服务内容(等级或规格)、收费标准等应告知的有关事项。
  经营者提供上门服务的,应当在服务前主动向用户出示与其经营场所明码标价内容一致的价目表或价目本等,以便用户选择、查询。
  第十二条 通过网络、报纸、电视、广播等形式进行经营活动的经营者,应当明码标价,公示商品价格、收费项目和收费标准。
  第十三条 经营者需要变更标价签的标价项目或使用其它特殊标价方式的,需向市价格监督检查部门备案。
  第十四条 经营者不按规定明码标价,或者利用标价进行价格欺诈的,由政府价格主管部门依法查处。
  第十五条 以往规定与本规定不符的,以本规定为准。
  第十六条 本规定自2009年9月1日起试行。




国家药品监督管理局药品行政保护复审办法

国家药监局


国家药品监督管理局药品行政保护复审办法

(2000年7月7日)
 

关于修订印发《药品行政保护复审办法》的通知


各省、自治区、直辖市药品监督管理局或卫生厅(局)、医药管理部门:
为维护药品行政保护申请人和利害关系人的合法权益,保证《药品行政保护条例》的正
确实施,国家药品监督管理局根据国务院《行政复议法》及其有关规定,对《药品行政保护
复审办法》进行了修订,并经国家药品监督管理局局务会审议通过,现印发你们,请认真贯
彻执行。

特此通知
附件:药品行政保护复审申请书
国家药品监督管理局
二○○○年七月七日


国家药品监督管理局药品行政保护复审办法

第一章
总 则

第一条
为了维护药品行政保护申请人和利害关系人的合法权益,保证《药品行政保护
条例》的正确实施,根据《行政复议法》及有关法律、法规的规定,特制定本办法。

第二条
药品行政保护申请人及其它利害关系人认为国家药品监督管理局药品行政保护
工作中的具体行政行为侵犯其合法权益,可以申请复审。

第三条
药品行政保护的复审工作应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则。

第二章
复审范围与职责

第四条
有下列情形之一的,药品行政保护申请人及利害关系人可以依法申请复审:
(一)对药品行政保护机关不依法受理药品行政保护申请不服的;
(二)对药品行政保护机关不给予行政保护的决定不服的;
(三)对药品行政保护机关撤销或者终止行政保护的决定不服的;
(四)向药品行政保护机关申请依法撤销行政保护,药品行政保护机关不予受理或没有
依法撤销的;
(五)向药品行政保护机关申请制止侵权行为,药品行政保护机关没有依法办理的。

第五条
对药品行政保护具体行政行为不服的,可以向国家药品监督管理局申请复审。
国家药品监督管理局成立药品行政保护复审委员会,具体负责药品行政保护的复审工
作。
药品行政保护复审委员会设主任委员、副主任委员及复审委员,其成员由国家药品监督
管理局的有关主管领导和药学、知识产权保护方面的专家组成。

第三章
申请与受理

第六条
药品行政保护申请人或利害关系人申请复审,应当自知道具体行政行为之日起
60日内提出。
申请人因不可抗力或者其他正当理由耽误申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续
计算。
第七条
申请人向国家药品监督管理局申请复审,应当递交复审申请书,也可以口头提
出申请,口头申请的,复审委员会工作人员应按第八条的内容当场记录有关情况并请申请人
签字。

第八条
药品行政保护复审申请书应载明以下内容:
(一)申请人的名称、国籍、地址、法定代表人姓名;
(二)申请的目的和要求;
(三)申请的理由和依据;
(四)申请的日期。

第九条 药品行政保护复审申请书应使用中文。

第十条
国家药品监督管理局药品行政保护复审委员会应当自收到复审申请书之日起5
日内对复审申请书进行初步审查,经审查符合条件的,决定受理,并以收到复审申请书之日
为受理之日;不符合条件的,决定不予受理,并书面告知申请人;需要补充材料的,限期补
正。过期不补正的,视为未申请。

第四章
复审决定

第十一条
药品行政保护复审,采取书面审查的办法。
药品行政保护复审委员会可以根据复审案件情况,召集当事人核查有关事实,听取当事
人的陈述,或进行必要的调查,并开会讨论复审意见。
药品行政保护办公室应当在复审委员会调查时提出意见并介绍药品行政保护申请案的审
查过程以及作出具体行政行为的依据、事实和理由。

第十二条
复审委员会经过对药品行政保护具体行政行为的审查,应提出复审意见,经
国家药品监督管理局负责人同意或集体讨论通过后,分别作出以下复审决定:
(一)具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、实用依据正确、符合法定权限和程序、
内容适当的,决定维持;
(二)未履行法定职责的,决定在一定期限内履行;
(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更,并可重新作出具体行政行为:
1、主要事实不清、证据不足的;
2、适用依据错误的;
3、违反法定程序的;
4、超越或者滥用职权的;
5、具体行政行为明显不当的。

第十三条
药品行政保护复审委员会的复审决定书应包括以下内容:
(一)申请人的名称、国籍、地址、法定代表人姓名;
(二)申请复审的目的和主要理由;
(三)复审委员会认定的事实、理由及有关的法律依据;
(四)复审结论;
(五)作出复审结论的日期;
(六)不服复审决定向人民法院提起诉讼的期限。

第十四条
药品行政保护复审应当自受理复审申请之日起两个月内作出复审结论。如遇
特殊情况需要延长时间的,经国家药品监督管理局负责人批准,复审委员会可以适当延长复
审时间并告之理由。

第十五条
复审决定一经送达即发生法律效力。

第十六条
申请人如对复审决定不服的,可以向国务院申请裁决,或向人民法院提起
诉讼。

第五章
附 则

第十七条
本办法由国家药品监督管理局负责解释。

第十八条
本办法自发布之日起施行。一九九四年七月三十日颁发的国家医药管理局药
品行政保护复审办法同时废止。


附件:


药品行政保护复审申请书

Request for Re-Examination of Administrative Protection





申 请 人
名 称:
Name of Requester
________________________________________

申 请 人
国 籍:
Country of Requester
________________________________________


表 人:
Authorized Representative
_____________________________________

联 系
电 话:
Tel.
No. ________________________________________

联 系
地 址:
Address
________________________________________

邮 政
编 码:
Post
Code ________________________________________









填写日期:
年 月 日


Date:_____________________

 





编号 No:______________









 



 





药品通用名: Generic Name




商 品 名: Brand Name




行政保护申请号: Application No


行政保护授权号: Authorization No




 
请 求 的 目 的 和 要 求
Purposes of Request































 







 



 

 




 
申 请 复 审 的 理 由 和 依 据
Reason and Evidence of Re-Examination






































 




 

 

 



 





递 交 文 件 清 单: List of the Documents


















申 请 人 签 名 或 盖 章: Signature or Seal of the Requester




备 注: Remarks
























注:本申请书一式两份,用中文填写。如表格空间不足,可附另页。

Note:This form should be made in duplicate. Attached pages are acceptable.