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最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知

时间:2024-07-05 23:10:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9478
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最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知

最高人民检察院 公安部


最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院,公安厅、局,解放军军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为贯彻落实全国社会治安工作会议、全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神,进一步加强人民检察院和公安机关的配合,加大打击犯罪力度,保障刑事诉讼顺利进行,有效维护社会稳定和治安秩序,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律的规定,最高人民检察院、公安部制定了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》。现印发给你们,请遵照执行。

  逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施,是打击严重刑事犯罪、保护公民人身安全和社会稳定的有力武器。人民检察院和公安机关必须加强配合,依法适用逮捕措施,形成打击犯罪的合力。各地在执行中遇到的问题,请分别层报最高人民检察院、公安部。

  最高人民检察院 公安部

  二○○一年八月六日



  为了进一步加强人民检察院和公安机关的配合,依法适用逮捕措施,加大打击犯罪力度,保障刑事诉讼的顺利进行,维护社会稳定和市场经济秩序,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他有关法律的规定,现对人民检察院和公安机关依法适用逮捕措施的有关问题作如下规定:

  一、公安机关提请批准逮捕、人民检察院审查批准逮捕都应当严格依照法律规定的条件和程序进行。

  (一)刑事诉讼法第六十条规定的“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备以下三种情形:1.有证据证明发生了犯罪事实;2.有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

  “有证据证明有犯罪事实”,并不要求查清全部犯罪事实。其中“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

  (二)具有下列情形之一的,即为刑事诉讼法第六十条规定的“有逮捕必要”:1、可能继续实施犯罪行为,危害社会的;2、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;3、可能自杀或逃跑的;4、可能实施打击报复行为的;5、可能有碍其他案件侦查的;6、其他可能发生社会危险性的情形。

  对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人,一般应予逮捕。

  (三)对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,符合本条第(一)项、第(二)项的规定,具有下列情形之一的,应当予以逮捕:1、有证据证明有数罪中的一罪的;2、有证据证明有多次犯罪中的一次犯罪的;3、共同犯罪中,已有证据证明有犯罪行为的。

  (四)根据刑事诉讼法第五十六条第二款的规定,对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人,应当予以逮捕:1、企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的;2、实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为,足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的;3、未经批准,擅自离开所居住的市、县,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开所居住的市、县的;4、经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案的。

  对在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人,应当予以逮捕。

  (五)根据刑事诉讼法第五十七条第二款的规定,被监视居住的犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应当予以逮捕:1、故意实施新的犯罪行为的;2、企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的;3、实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为,足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的;4、未经批准,擅自离开住处或者指定的居所,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开住处或者指定的居所的;5、未经批准,擅自会见他人,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自会见他人的;6、经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案的。

  二、公安机关在作出是否提请人民检察院批准逮捕的决定之前,应当对收集、调取的证据材料予以核实。对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人,应当提请人民检察院批准逮捕;对于不符合逮捕条件但需要继续侦查的,公安机关可以依法取保候审或者监视居住。

  公安机关认为需要人民检察院派员参加重大案件讨论的,应当及时通知人民检察院,人民检察院接到通知后,应当及时派员参加。参加的检察人员在充分了解案情的基础上,应当对侦查活动提出意见和建议。

  三、人民检察院收到公安机关提请批准逮捕的案件后,应当立即指定专人进行审查,发现不符合刑事诉讼法第六十六条规定,提请批准逮捕书、案卷材料和证据不齐全的,应当要求公安机关补充有关材料。

  对公安机关提请批准逮捕的案件,人民检察院经审查,认为符合逮捕条件的,应当批准逮捕。对于不符合逮捕条件的,或者具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的,应当作出不批准逮捕的决定,并说明理由。

  对公安机关报请批准逮捕的案件人民检察院在审查逮捕期间不另行侦查。必要的时候,人民检察院可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。

  四、对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已被拘留的,人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在接到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。

  五、对不批准逮捕,需要补充侦查的案件,人民检察院应当通知提请批准逮捕的公安机关补充侦查,并附补充侦查提纲,列明需要查清的事实和需要收集、核实的证据。

  六、对人民检察院补充侦查提纲中所列的事项,公安机关应当及时进行侦查、核实,并逐一作出说明。不得未经侦查和说明,以相同材料再次提请批准逮捕。公安机关未经侦查、不作说明的,人民检察院可以作出不批准逮捕的决定。

  七、人民检察院批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并将执行回执在执行后三日内送达作出批准决定的人民检察院;未能执行的,也应当将执行回执送达人民检察院,并写明未能执行的原因。对于人民检察院决定不批准逮捕的,公安机关在收到不批准逮捕决定书后,应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施,并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后三日内送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。如果公安机关发现逮捕不当的,应当及时予以变更,并将变更的情况及原因在作出变更决定后三日内通知原批准逮捕的人民检察院。人民检察院认为变更不当的,应当通知作出变更决定的公安机关纠正。

  八、公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的,应当在收到不批准逮捕决定书后五日以内,向同级人民检察院要求复议。人民检察院应当在收到公安机关要求复议意见书后七日内作出复议决定。

  公安机关对复议决定不服的,应当在收到人民检察院复议决定书后五日以内向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当在收到公安机关提请复核意见书后十五日以内作出复核决定。原不批准逮捕决定错误的,应当及时纠正。

  九、人民检察院办理审查逮捕案件,发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的,应当建议公安机关提请批准逮捕。公安机关认为建议正确的,应当立即提请批准逮捕;认为建议不正确的,应当将不提请批准逮捕的理由通知人民检察院。

  十、公安机关需要延长侦查羁押期限的,应当在侦查羁押期限届满七日前,向同级人民检察院移送提请延长侦查羁押期限意见书,写明案件的主要案情、延长侦查羁押期限的具体理由和起止日期,并附逮捕证复印件。有决定权的人民检察院应当在侦查羁押期限届满前作出是否批准延长侦查羁押期限的决定,并交由受理案件的人民检察院送达公安机关。

  十一、公安机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行,需要重新计算侦查羁押期限的,可以按照刑事诉讼法有关规定决定重新计算侦查羁押期限,同时报送原作出批准逮捕决定的人民检察院备案。

  十二、公安机关发现不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的,应当立即释放,并将释放的原因在释放后三日内通知原作出批准逮捕决定的人民检察院。

  十三、人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动有违法情况,应当通知公安机关予以纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。

  十四、公安机关、人民检察院在提请批准逮捕和审查批准逮捕工作中,要加强联系,互相配合,在工作中可以建立联席会议制度,定期互通有关情况。

  十五、关于适用逮捕措施的其他问题,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》和其他有关规定办理。

限制适用死刑程序法必须与实体法相适应
——从当前主张过分限制适用死刑的尴尬谈起

摘要:死刑(death penalty) ,又称生命刑或极刑(great punishment) ,是刑罚体系中最严厉的一种刑罚,是通过剥夺犯罪人的生命、从肉体上消灭犯罪分子来实现一定的刑罚目的。 随着法律制度和人权制度的发展,死刑的适用已成为现代国际社会、各国政府、人权组织乃至广大民众关注的焦点问题。考虑我国具体的国情、社会的整体状况以及历史发展趋势等因素来进行综合分析, 关于死刑存废问题可以说已经提出殆尽了! 所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已 。但是刑法学者乃至高层次的实务专家却几乎趋于一致地认为,我国应当限制死刑的适用。但是我认为在当前实体法未修改的前提下,不应该大规模的过分的限制死刑的适用。
关键词: 限制适用死刑 实体法 现实制约
一、从法理上看
首先,这是由程序法和实体法的关系决定的。在历史中揭示,程序法和实体法共同脱胎于诉讼法,此时的诉讼法是诉未分解时的诉讼法,而现今之诉讼法虽名为诉讼法,实则程序法而已 程序法与实体法的关系归根到底是手段和目的的关系,程序法是审判方式,实体法是价值评判标准,程序法服务于实体法。刑事诉讼法作为程序法的一种,在惩治犯罪方面,虽然不能说它的服务对象是刑法,但无论审判方式如何改变,在罪与非罪之间,必须以程序法为准。
的确,主张大规模限制适用死刑的出发点是好的,符合国际文明的发展潮流,但法律的进步不应当是程序法突破实体法的适用,这好像和良性违宪一样,“良性违宪”的确是个“不争的事实”, 但由此不能推出“良性违宪”应予肯定。否定“恶法”须极其慎重, 否则比无“良法”更糟。 法律的局限性不能以违法的代价来克服。同时,这也不符合依法治国的精神。
其次,尤其在大陆法系中,这违背了法律赋予法官自由裁量权的前提(大陆法系)即合法性优先的原则。手段极其残忍的暴力犯罪也被判无期。自由裁量权的“自由”应该和法律的自由一样,不应当是绝对的自由,而是相对的自由。这是因为法官自由裁量权的行使必须依法进行,这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在,在司法过程中,法官必须依据已有的证据法规则审查和运用证据,必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实。如果背离了法律的指引,法官任意的裁量便成了滥用权力。 就如同林老师曾经讲过的一个案例,19岁的崔英杰和未满17岁的宋宁(化名),在几个小时内,两次抢劫和强奸17岁的王江兰,并尝试溺死她不成后,又用石块将她砸死。贵州省安顺市中级人民法院一审判决犯有抢劫、强奸、故意杀人罪的崔英杰死刑、宋宁无期徒刑。然而,2005年11月23日,贵州省高级人民法院二审却改判崔英杰死缓。在这个案件中,罪犯两次抢劫同一人,两次强奸同一人,两种方式去杀害同一人,可以看出这是一个手段极其残忍的暴力犯罪,我认为这里就摆脱不了法官滥用自由裁量权的嫌疑。
二、现实制约着我们大规模的限制适用死刑。
首先,老百姓的感情接受不了。一些非暴力的犯罪,如贪污受贿,按照刑法该适用死刑的,我们却因为要限制死刑而给犯罪分子处以了其他刑罚,老百姓是不会同意的,也是讲不通的,他们会说我们的法官有法不依,徇私枉法。这会极大地损害人民法院在老百姓心中坚持公平、正义的美好形象。尤其在一些边远的少数民族地区,杀人偿命,同态复仇早已是天经地义的事了,在刑法条文未修改的前提下,情况可能就会变得更加复杂。
其次,如果实体法不予以修改,我国法官运用自由裁量权的堪忧的现状是不能胜任公平、公正审判的。虽然在死刑案件的复核权收归最高人民法院后,因为最高人民法院是我国最高i的审判机关,法官都拥有较高的业务素质,但是死刑案件的一审、二审程序大多还在各省的高级人民法院和中级人民法院。在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下,我国法律规范不详、弹性极大、可操作性差的问题比比皆是,法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现,这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横,滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象,使“权力游离了实质主体的意志,而成为形式主体牟取私利的商品”。 而我们法官的业务水平的现状却是堪忧的,尤其是没有经过司法考试的法官,很多都是半路出家,专业知识的驾驭和运用水平较低,这是不能保证司法的公平的。
再次,在社会主义初级阶段,我们的财力物力十分有限,过分限制适用死刑的工作量也将是不堪重负的。这个工作量我认为不光包括死刑复核程序的工作量,还有因为过分限制死刑,而导致许多同情和支持被害人的人民群众的上访与申诉。这种担忧也是现实的,在刑法条文未修改的情况下,过分限制死刑很容易就导致有的法官为了工作效率而草率把应该判死刑的该判无期或死缓,进而就会导致同事不同判,这是与适用刑法人人平等的刑法基本原则是相背离的,这也是广大人民群众感情上所不能接受的,也必然会导致大量的特别救济程序的频繁提起,从而加重国家的财力,人力的负担。
三、解决方案
一、修订刑法典,减少死刑条款。我国目前的刑法典中保留了较多的死刑条款,明显不适应时代的发展要求,随着人权观念的日益弘扬,生命权日益被视为不可剥夺、不可克减的“天赋人权” 。纵观世界各国刑法的发展趋势,死刑主要适用在杀人、爆炸、投放危险物质罪等方面,而对非暴力犯罪大都不适用死刑,故此,我国许多学者都提出对不涉及暴力、没有被害人、贪财图利性的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪和职务犯罪不适用死刑 同时我们可以扩大死缓、有期徒刑的适用范围,也可以把有期徒刑的年限加以延长。
二、加大宣传,正确引导民意。其实,国家不仅仅需要聆听民众的声音,更负有引导民意循着理性方向发展之职责。历史经验表明,在废止死刑的过程中,大多数民众起初是不赞成废止的;但是实践也证明,在废止死刑后一段时间,大多数民众又不赞成恢复死刑。这说明民意是可以引导、进步的。
三、大力发展经济,扩大就业,减少贫富差距,提高人民的生活水平。犯罪学家李斯特曾说,最好的社会政策就是最好的刑事政策。这样我们才能从源头上控制和减少死刑的适用,因为只有百姓的安居乐业,才会有社会的稳定和谐。



见《死刑限制论》王瑞恒著 刊于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2005年 01期
见《死刑存废的中国语境》李永升 王博著 刊于《江西公安专科学校学报》2005年 01期
见《历史维度中的实体法与程序法》李龙 闫宾著 刊于《河北法学》 2005年 07期
见《改革•立法•合宪性》张帆著 刊于《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》 1998年 03期
见《法官自由裁量权及其限制》郑俊涛著 刊于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2005年03期
见《法官自由裁量权及其限制》郑俊涛著 刊于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2005年03期
见《中国逐步废止死刑论纲》赵秉志著 刊于《法学》2005年01期
见《死刑限制论》王瑞恒著 刊于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2005年 01期
见《中国逐步废止死刑论纲》赵秉志著 刊于《法学》2005年01期
参考文献:
《新刑法对适用死刑的限制》史坤娥著 刊于《河北法学》1998年 03期
《中国死刑复核程序的检讨与改进》张永江 舒洪水著 刊于《河北法学》2005年 01期
《尊重生命呼唤良知》宁克华著 刊于《当代文坛》2005年 01期


浅谈《行政许可法》的原则和制度

洪碧华


摘要:《行政许可法》是一部规范约束政府行为、救济保护老百姓的行政监督法律,其颁布实施是社会主义民主法治建设的一件大事,意义重大。文章主要探析行政许可法的七大原则和三大制度,以进一步贯彻实施《行政许可法》,实现“两保护一监督”行政立法宗旨。

关键词:行政许可法、原则、制度、监督

《行政许可法》2003年8月27日颁布, 2004年7月1日开始实施。属于规范约束政府行为、救济和保护老百姓的法律,其制定是依法行政、理性行政、建设法治政府的必然要求;是深化行政审批制度改革的需要;是完善市场体制和适应入世的需要;是转变职能、深化改革的需要;有利于从源头上预防和治理腐败。其颁布实施是社会主义民主法治建设的一件大事,是继《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《国家赔偿法》之后又一部行政监督法,是政治文明建设的里程碑,是廉政制度建设的亮点,是走向法治政府的一场自我革命。
所谓行政许可,是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。它有控制风险、配置资源、提供公信和协调平衡的功能。分为普通许可、特许、认可、核准和登记五种类型。 本文主要探析行政许可法的原则和制度。
一、行政许可法的七大原则
总结实践经验,借鉴国外成功经验,行政许可法遵循合法与合理、效能与便民、监督与责任原则的总体思路,把制度创新摆在重要位置,规定了合法原则,公开、公平、公正原则,便民原则,救济原则,信赖保护原则,行政许可不可转让原则,监督原则。
(一)、合法原则是指设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。它要求行政机关在履行职责、行使权力时,在实体和程序上都要合法。设定行政许可,应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求;实施行政许可必须由法定机关在法定权限范围内依照法定程序进行。
(二)、公开、公平、公正原则。公开是指国家行政机关某种活动或者行为过程和结果的公开,其本质是对公众知情权、参与权和监督权的保护;三公原则是对合法原则的补充,有关规定必须事先公开,对老百姓要一视同仁,不得歧视,要实施阳光工程防止腐败的发生。从设定上看,整个过程都是开放的,通过座谈论证,举行听证会等,反复征求群众意见,并把结果在报刊杂志或网站上公布周知。世贸规则规定:内部文件不能作为行政许可决定的依据。从实施上看,①主体要公开,如具体由谁负责法规清理工作,清理的数量和结果都要公开。②要在办公场所进行公示,如设立电子墙或公告栏。③期限公开④结果公开。敢公开才会公正,才经得起群众的考验。如申报课题,结果授予谁?征用土地结果审批给谁?这些都要让群众知情。对一些有数量限制的,应当通过公开招标、拍卖,或者统一考试择优录用,不适宜使用抓阄或抽签来决定。
(三)、便民原则。便民就是公民、法人和其它组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可。便民原则是我国法律制度的重要价值取向,也是行政机关履行职责、行使权力应当恪守的基本准则。尽量减少环节,降低成本,服务群众,实行一个窗口对外,有关部门联合办公,实行相当集中行政许可,统一办证,只要符合条件当场办理,立等可取,手续不完整的要一次性告知。一些文字错误允许当场改正,提倡“人性化”服务,以人为本,换位思考,宁可麻烦行政机关也不要麻烦老百姓,真正做到人民政府为人民。这样可以减轻了申请人“跑图章”的负累,使申请人与审批机关直接接触的范围减小,次数减少;脸难看、门难进,不给好处不办事的状况会有所改观,造成官员腐败的客观条件将随之减少。
(四)、救济原则。救济是指公民、法人或其它组织认为行政机关实施行政许可致使其合法权益受到损害时,请求国家予以补救的制度。相对人在行政法上有十种权利:申请权,参与权,知情权,听证权,陈述权,申辩权,申诉权,诉讼权,索赔权和抵制权。法定的救济途径是复议、诉讼和赔偿。而要行使救济权就必须先拥有陈述权和申辩权,要让人有讲话的权利和机会,不要因为相对人申辩而加重处罚。
(五)、信赖保护原则。联邦德国最先适用此原则,它是指管理相对人依法取得的行政许可受到法律的保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可,确实需要改变的,对于由此给相对人造成损失的应当给以补偿。这是民法诚实信用原则的引申,意思是政府要言而有信,说到做到。对合法行为要补偿,对违法行为要赔偿,如为防治“禽流感”,政府在疫区3公里内对家禽进行捕杀、焚烧和深埋,给农户必要的补偿;个别乡镇政府拖欠先行工程款导致连锁反应,要带头清理,取信于民。
(六)、行政许可不得转让原则。它是指除法律、法规规定可以转让的行政许可外,其它行政许可不得转让。行政许可种类繁多,达2600多种类型,涉及到专业知识、技术标准等问题,与主体人身关系密切,绝大多数不能继承或买卖。
(七)、监督原则。它是指行政机关应当依法加强对行政机关实施的行政许可和从事行政许可活动的监督。包括行政机关的内部监督和行政机关对相对人监督两方面:上级行政机关通过行使层级监督权对下级行政机关的行政许可进行检查监督;实行“谁许可谁监督”原则,如司法部门颁发《律师资格证书》和《律师执业执照》,就要加强对律师队伍的管理,成立律师惩戒委员会,接受群众投诉。
二、行政许可法的三大制度
(一)、行政许可的设定制度
行政许可的设定,是指有关国家机关依照法定权限、范围创设行政许可的行为。它属于立法行为的范畴。争议最多的是,哪一级国家机关有权通过什么形式设定行政许可?哪些事项可以设定?哪些事项不能设定?经过反复研究论证,针对实践中职责不清、权限不明的问题,明确规定了行政许可的设定范围和权限。
第一、行政许可的设定范围
明确行政许可的设定范围,是行政许可法需要解决的重要问题之一。所谓行政许可的设定范围,就是根据设定行政许可应当遵循的价值取向,确定在什么事项可以设定,什么事项不能设定行政许可。解决这个问题,必须妥善处理政府管理与公民、法人或者其它组织自主决定的关系,政府管理与市场竞争机制的关系,政府管理与社会自律的关系,行政许可方式与其它行政管理方式的关系等。因此,行政许可法按照设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展的基本要求,对设定行政许可的范围作了两方面的规定。
1、明确规定行政许可的设立范围。根据行政许可事项的性质、功能和适用程序,把审批项目主要限定在五个方面:①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。③提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检测、检验、检疫等方式进行审定的事项。⑤企业或者其它组织的设立等,需要确定主体资格的事项。这类许可事项的特征是:未经登记就没有从事某种活动的主体资格,一般没有数量限制,不能转让。
2、可以不设定行政许可的事项范围。在可以设定许可的事项中通过下列方式能够予以解决的,可以不设定行政许可:
①公民法人或者其它组织能够自主决定的。应该留给他们自己去做主,政府或自律组织都不要去干预,比如,家庭聘请保姆、企业雇用秘书,这类事项政府没有必要去管理。②市场竞争机制能够有效调节的。在市场经济体制下,应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,凡是市场竞争机制能够解决的问题,政府就不必要用行政许可的方式去管理。③行业组织或中介机构能够自律管理的。自律管理一般成本比较低、效率比较高,随着市场经济体制的不断完善,现行的许多资格、资质的许可、产品质量的许可等,将退出行政许可的范围,由行业组织或中介机构的自律管理来替代。④行政机关采取事后监督等其它行政管理方式能够解决的。行政管理的方式多种多样,许可制度作为一种事前监督管理方式,其主观性强,运作的成本高、风险也大。因此需要政府管理的事项,也应当优先考虑采取事后监督管理的方式。
第二、行政许可的设定权
行政许可的设定权,是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些规则。它属于立法行为,包括四方面的内容:①、行政许可的设定主体,就是有权设定行政许可的国家机关。共有四个主体:全国人大及其常委会;国务院;省、自治区、直辖市人大及其常委会;省、自治区、直辖市人民政府。其它国家机关包括国务院各部委,都无权设定行政许可。②、行政许可的设定形式,就是什么样的规范性文件才能设定行政许可。共有五种:法律;行政法规;国务院的决定;地方性法规;省、自治区、直辖市人民政府规章。其它规范性文件包括国务院各部委的规章,都无权设定行政许可。③行政许可的设定权限。行政许可法对设定行政许可的权限作了三方面的规定:
一是,凡是行政许可法规定可以设定行政许可的事项,法律都可以设定
二是,对可以设定行政许可的事项,尚未制定法律的,行政法规可以设定。必要时,国务院可以通过发布决定的方式来设定行政许可,实施后,除临时性行政许可事项外,应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。
三是,对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律的,行政法规、地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规、地方性法规的,因行政管理需要,确实需要立即实施行政许可的;省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。但法律对此又作了四点限制:地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者组织的设立登记及其前置性行政许可;其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务;不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
④、设定行政许可应当遵循的规则。为了提高设定行政许可的合理性、可行性,行政许可法规定设定行政许可必须遵循下列规则:一是,设定行政许可,应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。二是,起草规范性文件应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定行政许可的必要性、对社会及经济产生的影响以及听取和采纳意见的情况。三是,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价,对于随着形势的发展不再需要实施行政许可的,应当对设定行政许可的规定及时予以修改或者废止。
(二)、行政许可的实施制度
行政许可的实施,是指国家行政机关和有关组织依法为公民、法人或者其他组织具体办理行政许可的行为。这是重要的行政执法行为。针对行政许可实践中存在的行政许可实施主体比较混乱、缺乏程序约束以及实施行政乱收费等问题,行政许可法对实施行政许可的主体、程序以及费用等作了明确规定
第一、实施行政许可的主体。行政许可原则上只能由行政机关实施,但从我国目前的实际情况出发,又作了两点补充性规定。一是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,如证券会、保监会和银监会在法定授权范围内可以自己的名义实施行政许可;二是行政机关在其职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。
第二、实施行政许可的程序。
行政许可法用大量的篇幅对申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别程序等作出明确规定。这是方便申请人,保证行政机关公平公正、及时办理的关键所在。一是有关方便申请人的程序。规定申请人可以通过信函、电报、传真、电子邮件等方式提出申请,不必事事都亲自到行政机关办理,行政机关应当把有关许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部资料等在办公场所公示,便于申请人查询;申请人对公示内容有疑问的,行政机关应当给以说明、解释并提供准确、可靠的信息。二是有关行政机关及时公正地办理行政许可的程序。行政机关在审查相对人申请时,发现手续不完整的,应当一次性告知;发现许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知利害关系人,并认真听取其意见;对涉及公共利益或他人重大利益的重大行政许可事项,应当举行听证,并根据听证笔录作出行政许可决定;行政机关应当自受理申请之日起20天内作出决定;结果应当公开,群众有权查询。
第三、实施行政许可的费用。为了制止行政许可乱收费现象,行政许可法规定,行政机关实施行政许可和对许可事项进行监督检查不得收取任何费用,除非法律、法规另有规定。即使按照规定要收费,也要公布法定项目和收费标准,使收取的费用全部上缴国库,并严格执行收支两条线原则。
(三)、行政许可的监督和责任制度
针对实践中存在的重许可、轻监管、只许可不监管,不该准予许可的乱许可或者该许可的不许可等问题,行政许可法确立了监督和责任制度。
第一、关于监督检查制度。上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正其违法行为。一是书面监督检查制度。原则上采取书面监督方式,通过核查被许可人的有关材料,履行监督责任,这样可以防止执法扰民,减少企业负担;二是实地监督检查制度。通过书面监督难于达到检查效果的,可以进行实地检测如对产品依法进行抽样检查检测,对生产经营场所依法进行实地检查。三是属地管辖制度。原则上实行“谁审批、谁负责、谁监管”,如果被许可人在辖区外从事违法活动,违法行为地的行政机关应当依法查处,并把其违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。四是举报制度。鼓励个人或组织积极举报违法行为,有权机关应当及时作出核实、处理。
第二、关于法律责任制度。
按照权责一致的原则,对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任,主要有三方面:一是违法设定行政许可的,有权机关应当责令其改正,或者依法予以撤消;二是违法实施行政许可的,包括违反程序实施许可、办理行政许可、实施监督检查时索取、收受他人财物或者谋取其他利益;该许可不许可、不该许可乱许可或乱收费的,由上级机关或者监察机关责令改正,对直接责任人员给以行政处分,构成犯罪的追究刑事责任,给他人造成损失的依法赔偿。三是实施后不履行监督职责的,由上级机关或者监察机关责令改正,对直接责任人员给以行政处分,构成犯罪的追究刑事责任。
参考文献:
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[2]湛中乐.行政许可法实用解答[M].北京中国检察出版社,2003年9 月。
[3]福建省《行政许可法》宣传培训教材编审委员会编.行政许可法基本知识[M].福建教育出版社,2003年11月。
[4] 人民政坛[J].2004年第2期第38页;第3期第24页;第4期第42页。