您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

劳动部颁发《劳动保护专项措施项目计划管理办法》的通知

时间:2024-07-23 02:42:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9281
下载地址: 点击此处下载

劳动部颁发《劳动保护专项措施项目计划管理办法》的通知

劳动部


劳动部颁发《劳动保护专项措施项目计划管理办法》的通知
1992年6月8日,劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局)及其所属检验、科研、宣教机构,国务院有关部委、直属机构(总公司)劳动(安全)部门:
现将《劳动保护专项措施项目计划管理办法》发给你们,请按照执行。

劳动保护专项措施项目计划管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对劳动保护专项措施计划的管理,实现计划管理的科学化和规范化,更好地指导和协调各部门、各地区开展工作,制定本办法。
第二条 劳动保护专项措施项目计划是劳动部劳动保护事业发展规划的组成部分,是以劳动保护专项措施经费为主体的技术性项目计划。
计划管理包括计划编制、计划管理、组织实施、经费管理、成果管理等环节的管理。
第三条 劳动保护专项措施计划的目标是依靠科学技术进步,提高我国的劳动安全监察技术水平,逐步改善国家劳动安全监察技术手段,推动劳动安全卫生先进技术措施工程试点等各项劳动保护事业。

第二章 计 划 编 制
第四条 劳动保护专项措施计划的编制由劳动部综合计划司统一组织,会商部内各有关司局共同完成。
第五条 劳动保护专项措施计划的编制要根据劳动部劳动保护事业发展规划的有关要求和劳动保护专项措施计划确定的目标,在吸收各方面意见的基础上,提出年度计划编制原则、项目要点和预算安排并予以分布,以指导项目的申报。
第六条 劳动保护专项措施项目的选择范围:
1.防止伤亡事故,改善劳动条件的试点;
2.预防职业病和职业中毒,改善劳动条件的试点;
3.在地区或行业具有典型意义和明显社会效益的职业危害治理项目;
4.劳动安全监察部门为提高监察水平而购置的检测、检验仪器设备;
5.有关劳动保护工作的宣传、培训及法规、标准的制订;
6.经劳动部和财政部批准的其他专项支出。
第七条 劳动保护专项措施项目的立项程序:
1.各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(厅)局和中央有关部门的项目申报工作,应根据劳动部发布的该年度计划编制指导性文件规定的原则和选项要求,结合本地区、本部门情况,组织项目计划的编制,按规定时间将申报计划文件(包括项目汇总表)和项目申请书(格式见附件一略)统一报送劳动部综合计划司,由综合计划司分送有关业务局。
2.各地区、各部门申报的项目按业务主管渠道分别由劳动部职业安全卫生监察司、锅炉压力容器安全监察局、矿山安全卫生监察局受理;部属事业单位的项目由部综合计划司受理。
3.各受理单位负责对申报项目进行审理,组织专家对项目的必要性、可行性进行论证,提出初选项目,其中,建议列入部重点项目的应提交部项目审查专家组进行咨询和评议。综合计划司受理的初审项目应同时征求部有关安全监察局的意见。
4.部综合计划司会商各受理单位对项目计划进行协调平衡,提出项目计划(草案),经部长办公会议批准后,组织实施。

第三章 计 划 管 理
第八条 劳动部综合计划司根据部批准的劳动保护专项措施项目计划,下达执行计划项目文件。
第九条 项目按合同方式管理,签定合同文件(格式见附件二略)方可执行。
第十条 项目执行中,各项目管理部门(甲方)对项目承担单位(乙方)的进度、完成情况、经费预算、决算及使用合理性,外部依托条件的变化,技术路线、水平和项目承担人的情况进行检查监督,并会同部综合计划司做好重点项目的检查监督工作。
第十一条 遇有下列情况之一,则须对项目实行撤销:
1.项目合同中配套资金、贷款和其它条件不落实的;
2.严重拖延项目进度或自行变更合同考核验收指标的;
3.项目的主要技术骨干发生重大变化致使项目无法进行的;
4.经实践证明所选技术路线不合理或无样板意义和实用价值的。
第十二条 项目承担单位(乙方)在项目执行过程中,遇有特殊情况,需对合同书中所列目标、技术考核指标、进度、经费、成果交付形式进行调查时,应由乙方提出申请,经与项目管理部门(甲方)协商,双方签订变更条款或协议,作为合同的正式附件,方可执行,不得自行变更。
第十三条 项目按计划要求完成后,根据其类别不同,实施不同验收办法,具体办法另行规定。

第四章 组 织 实 施
第十四条 劳动保护专项措施项目计划要根据项目的不同类别(参见附件二:项目类别略),实行目标管理,并注意实效。凡属治理样板示范企业试点项目,其管理目标是技术措施的选择应具备先进性、实用性,在同类企业中确有推广价值,配套资金落实;凡属对工矿企业危险危害程度进行评价分级或对特种设备状况进行技术检验和整治的试点项目,其管理目标是评价技术的科学性、技术方案的可行性和实施中的可操作性,并应与监察管理措施相配套;凡属技术检验装备建设项目,其管理目标是测试、试验设备的选型合理化、配套程度和运行效果确能保证检测水平的
提高;法规、标准、宣传、培训项目应注重科学性和社会经济效益,为劳动安全监察及决策服务。
各项目管理部门可根据不同管理要求,制定相应的实施管理细则。
第十五条 劳动保护专项措施计划实行以管理部门(甲方)对项目承担单位(乙方)的具体管理。重点项目和检测检验装备项目应由劳动部有关业务局作甲方,省级劳动部门作丙方,其它一般项目由省级劳动部门作甲方。《劳动保护专项措施项目合同书》明确规定甲、乙、丙方负责人的权利、义务和违反合同的处置办法。
第十六条 计划管理部门(劳动部综合计划司)的主要职责:组织计划编制;综合协调;计划的报批与项目经费下达;监督实施;成果管理;向劳动部、财政部提出年度决算报表和总结报告。
第十七条 项目管理部门(甲方,劳动部有关业务司局或省级劳动部门)的主要职责;按统一的指导性文件组织项目申报;审核、初选项目;对批准项目的技术实施方案可行性作进一步审查后鉴定合同;监督检查项目进度和经费使用;主持项目验收;本业务范围的归档管理。
第十八条 项目承担单位(乙方)的主要职责:严格执行合同规定的内容、要求和进度;合理分配和正确使用经费;协调项目间或协作单位的工作和进度;向甲方提交年度预算、决算、工作总结和有关技术资料的书面报告。
第十九条 项目保证单位(丙方)的主要职责:作为乙方的保证方(重点项目的丙方一般是省级劳动部门,一般项目的丙方是乙方主管单位),在被保证的乙方单位不履行合同时,承担连带责任;受甲方委托,检查乙方计划执行情况;当乙方不能执行计划时,有权停拨或要求甲方停拨经费;当甲方不能履行合同时,丙方的责任自行消失。

第五章 经 费 管 理
第二十条 劳动保护专项措施经费实行专款专用的原则,严格执行劳动部、财政部《劳动保护专项措施经费管理办法》(劳计字〔1991〕43号)和合同书有关条款,严禁挪作他用。

第六章 项目验收和成果管理
第二十一条 劳动保护专项措施计划项目的结项形式采取验收和合同中止两种方式。
第二十二条 项目按合同要求完成后,乙方应在两个月内向甲方提出验收申请(格式见附件三略),并提交项目的全部技术经济资料。
第二十三条 甲方负责(列为部重点的项目应会同部综合计划司)对项目进行评审验收工作。乙方应在验收通过后,将验收证书(格式见附件四略)等有关资料报送甲方。甲方归档(重点项目完整资料应同时报送综合计划司备案)后,向乙方发出项目完成通知书。
第二十四条 列为部重点的项目和部内有关业务局统筹安排的项目验收后,应登记编号并加盖“劳动部劳动保护项目验收专用章”,印章由劳动部综合计划司统一保管。一般项目的验收和登记编号、盖章由省级劳动部门负责,并做出相应规定。
第二十五条 项目管理单位要鼓励采取各种办法尽快推广成果,扩大项目的社会经济效益。符合有关规定的成果可以申请劳动部科学技术进步奖或其它奖励。

第七章 附 则
第二十六条 本管理办法自颁布之日起实施。
第二十七条 本办法由劳动部负责解释。


驰名商标的价值维护

一、驰名商标的庐山面目

驰名商标在各国的法律中都有规定,但是世界上并没有统一的定义。我国学者的定义是:“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。” ,《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。” 学者和法律定义高度一致,看来这个问题在我国已经形成了共识。从学者定义和法律规定来分析,驰名商标只要满足两个条件:1、在市场上享有较高声誉。这个市场并没有严格界定,应该可以分为全国性的市场和地区性的市场以及各种专业市场,2、为相关公众所熟知。相关公众略作解释,比如化肥、农药这些东西在城市市场一般是看不见的,那么他们的相关公众是广大农村村民。从概念上分析,驰名商标其实就是在市场上对某些消费群体而言有些名气的商标,那么驰名商标就存在很多种,从驰名的区域来看,有全国性驰名的商标,地方性驰名的商标;从相关公众来分,有对所有消费者都驰名的商标,有对老年人驰名的商标,有对农民驰名的商标,还会有在特殊群体中驰名的商标(比如高尔夫球、登山运动员等)。这样看来,驰名商标不过在相关消费群体中具有一些知名度的商标,称得上驰名商标的在我们的生活中比比皆是。而且驰名还有一种理解,驰名的原因是很烂,烂得出名。

在我国“驰名商标”通常是指被国家工商局行政认定或法院司法认定的驰名商标,驰名商标被异化为荣誉称号。本文所讲的驰名商标是法律概念上的驰名商标,而不是特指被认定的驰名商标。

二、驰名商标的价值

驰名商标评估价值非常容易达到几十、甚至是几百个亿,不要以为这是天价,其实这些评估是有道理的。国际上有一个简单的评估公式可以套用,我们自己可以来评估。我们都知道国外很多品牌的衣服其实就是国内代工的,相同的工艺和相同的原材料,相同的设计,贴上中国的牌子和国外的牌子价格可能相差几倍甚至是十几倍,这种价格的差异就是驰名商标的价值体现。我们拿衬衫来进行计算,比如国外的驰名品牌和普通品牌的单件价格相差一百元人民币,假如该品牌的衬衫一年销量在全世界是一亿件,那么该国外驰名品牌一年的价值就是一百个亿人民币,再根据具体情况乘以6到20就是该品牌的价值,我们可以算出该品牌的价值最低是600亿人民币。这个公式是驰名商标的价值等于单个产品比普通相同产品的价差乘以年销售量再乘以6到20的系数(系数问题比较复杂,为简单了解,我们可以任意取一个数值来计算)。

尽管采取的是国际通行的评估方法,我们可以评估出商标的巨大价值,但是本人并不以为然,本人以为再高只是个数字,没有太多实际意义。这是因为它不能变现,没有任何公司肯按评估的价格来购买该商标。有的国家法律规定限制驰名商标的转让,其价值更是无法体现。本人一向认为驰名商标对商标所有人有一定的身份依附性,该商标在原商标所有人手中可能价值很高,但是如果买的人市场名声不好,价值很可能立刻要大打折扣。

驰名商标在法律上的价值主要体现在两个方面:1、拒绝和取消注册,2、禁止使用。这和普通商标基本一样,只不过是保护的范围比普通商标宽一些,可以扩大的其他类别上。驰名商标具体运用中每个个案都要在具体案件中一一申请认定,单独申请,费时费力,在一个成熟的消费市场,消费者以成熟的心态认为法律上认定为驰名商标,对商品的质量以及该商标所赋予的其他功能并没有任何的改变,所以法律上的认定为驰名商标应当对商标的价值并不会产生影响。

三、驰名商标价值的变动

驰名商标是动态的,今天是驰名商标,明天就可能不是了,其驰名商标程度会变化,而且也容易变成典型的负面影响。驰名商标是脆弱的,完全可以说它象一只漏气的气球,吹大到一定程度再吹大是不容易的,气球需要不断吹气来维持,却非常容易破裂或漏气变小,甚至其价值有可能变为负数,比如鼎鼎大名的“IBM”的价值曾经一度为负数。这其实并不难理解,比如发生在我国南京的“陈年月饼陷事件”就使“冠生园”商标价值变为负数,大家提到“冠生园”唯恐避之不及,贴上“冠生园”商标,还不如不贴商标,这时使用在月饼上“冠生园”商标价值就为负数。

驰名商标的价值会受到很多因素的影响而发生剧烈的波动,比如“派克”(音译)本来是生产高档笔的,大家都为拥有一只派克笔而自豪,后来派克转变经营思路,开始生产低档笔,致使其商标价值大大贬值,尽管派克及时回头,但是失去的阵地夺不回来,在消费者心目中的价值再也无法回归。上面提到的造假事件,象“博士仁”的质量问题等等各种各样的因素让人无法防备地会侵蚀驰名商标的价值,甚至关乎驰名商标的生死,我们回头去看以前的驰名商标榜,依旧榜上有名的有几个?

四、驰名商标的价值维护

商标越是驰名,越容易受到关注,其价值的波动就越大,驰名商标需要细心呵护。呵护更多是需要商业上的策划,需要一定的公关处理能力,在法律上也需要一定呵护。

1、驰名商标不要有先天的缺陷

“长城”是葡萄酒中一个非常有名的品牌,也被行政认定为中国驰名商标。长城商标是个任意商标,与商品没有任何的联系,但是长城作为商标实在不是个好商标。长城作为中国的象征,是个过于知名的名词,据称长城被注册了几百个商标,光是我国的驰名商标榜上,长城最少就有三个,驰名商标在法律上主要体现在跨类保护上,长城无法禁止他人在其他类别上注册,也无法禁止其他人在其他类别上使用,这样的结果是长城无法体现出驰名商标应有的法律价值,其作为驰名商标法律上赋予的特别保护对他完全落空。在长城葡萄酒的某产区,我们可以看到各种各样的长城。正如“长城”在一起侵权案中的被告所称,长城是中国的长城,凭什么就你可以叫,我就不可以叫,长城有上万公里,你可以用一段作为图案,我可以用其他的一段来作图案,与长城有关的地名有无数个,你叫长城,我就不可以叫××长城么?“长城”的律师在全国扑打着此起彼伏的侵权,疲于奔命,但是同为葡萄酒的知名品牌“张裕”却要轻松得多,“张裕”是个人名,就没有长城那么多的空子可以叫别人钻。所以过于常用的名词不适合作为商标使用。

中国人还有一个习惯,叫“王婆卖瓜,自卖自夸”,喜欢用一些功能描述性的词汇作为商标使用,比如“永久”牌自行车,“永固”牌锁,近年注册的商标还有“立白”、“奇强”等,这些商标是《商标法》禁止注册的,尽管这些商标有的也被认定为“中国驰名商标”,但是这些商标本身就法律状态不稳定,任何人都可以申请该商标的无效,针对各人的提法,商标评审委员会可以是一个态度,但是各个法院就不一样了,因为商标本身的缺陷,难免竞争对手会找人反复提起诉讼,那么这个驰名商标的地位是非常危险的,始终挣扎在死亡的边沿,这种商标还有多大的意义呢?

所以要想成为百年不衰的品牌,首先该品牌应该是健康的,才能经得起各种考验。

2、驰名商标要防止傍名牌

傍名牌就是想方设法把自己装扮成名牌的样子,使消费者产生混淆,误以为自己就是名牌,或者与名牌有特殊的关联。傍名牌非常容易搭名牌的便车,使自己迅速成长起来,对于某些人或公司而言是极好的快速成长的办法。在市场环境还不是很健全的情况下,傍名牌是个非常常见的行为。在早前的美国当可口可乐畅销时,各种相近的牌子陆续出现,其中百事可乐成了冤家对头,一直与可口可乐争夺至今。商标法等知识产权相关法律的恢复也只有二十来年,但是人们的法制思维至今还没有恢复,我国的市场环境恢复到理性还要两代人的努力。

被傍的名牌也有不同的心态,有的听之任之,有的无可奈何,有的愤起打击。当傍名牌者自己也成了名牌,那么原来的名牌的价值将大为降低,甚至被人们怀疑自己就是傍名牌者。当“罗蒙” 也成为驰名商标时,人们甚至开始怀疑“培罗蒙”是不是傍名牌者,其实“培罗蒙”在旧的上海就很有名了。
对于傍名牌的行为,要坚决的打击,否则就要成为“培罗蒙”后续者。

3、要防止淡化

法律对驰名商标的特殊保护是将对驰名商标的保护扩展到不同的类别上,就是为了防止商标淡化。比如“劳斯来斯”是顶级轿车的品牌,提到这个品牌,人们自然想到顶级豪华轿车,但是如果有人注册了“劳斯来斯”烧饼,将会使这个商标的形象大大受损,品牌形象被淡化,所以这样的行为法律是要禁止的。驰名商标被淡化的情况有很多,除了傍名牌的行为,还有一些其他影响,在不知不觉中驰名商标的价值可能变为零。有一种行为国人恐怕还不太了解的,就是商标越驰名,越占垄断地位,该商标越容易被当成通用名称,当有一天大家称某种产品直接用商标称呼时,这并不是件值得荣耀的事情,反而是驰名商标的悲哀,意味着这个驰名商标已经连商标都不是了。比方果冻的一个品牌“喜之郎”有一天几乎垄断了果冻市场,人们买果冻时,不说买果冻,而是说来一袋“喜之郎”,那么“喜之郎”作为一个驰名商标,它已经死亡了,已经变成一个大家都可以用的产品的名称,已经不再具有商标的意义,它作为商标几百亿的价值就归零了。这种淡化行为是温柔的杀手,国人很可能看不到它的可怕。国外的“jeep”本来一个商标,在我国被当成越野车的通用名称了,国内已经有了这样悲惨案例,只是因为商标本来不是太有名而不为大家关注。

淡化还有一种行为也是温柔的商标杀手,有的驰名商标很可能被编进药典,字典或其他工具类书籍中当成通用名称来解释,当你起诉他人商标侵权时,别人在法庭上打开字典或其他工具书,据此认为你的驰名商标已经变成商品的通用名称,大家都可以用了,这种案例在我国也发生过不少,倒霉的“21金维他”就是一个典型案例,该商标曾经被行政认定为“中国驰名商标”,但是在一个诉讼案件中,却被法院撤销了,这是到目前为止唯一被法院撤销的行政认定的“驰名商标”。在国外法律赋予驰名商标所有人具有字典更正的权利,但是在中国恐怕不少企业还为之庆幸,根本考虑不到这种情况对驰名商标致命的危害。

记住:驰名商标不是各荣誉称号,它虽然具有巨大的价值,但是却非常的脆弱,非常容易遭受侵蚀,更可能死于温柔的陷阱。我们要充分了解驰名商标的各种特性,小心呵护,才能真正维护驰名商标的价值。

作者:王律师,中国知识产权保护协会高级会员
“恶意透支”的立法进程与司法认定

??---夏立彬---


目次:1.恶意透支行为定性的立法规定
2.善意透支与恶意透支的法律界定
3.恶意透支犯罪的构成要件
4.恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
一、恶意透支行为定性的立法规定
信用卡是国内贸易和国际贸易一种支付凭证,因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能,随着经济的发展和改革开放的进一步深入,便赢得我国消费者普遍欢迎。1985年3月,我国成立了第一家信用卡专营公司---珠海市信用卡有限公司,发行了第一张信用卡---中行卡,从而填补了国内信用卡历史的空白&1。随着金融活动日趋频繁,各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础,并可以透支消费,信用卡持卡人也随之增加,利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多,并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
80年代中期,由于外国和港澳一些犯罪分子借来到大陆的机会进行信用卡诈骗。为此,最高人民检察院于1985年1月15日发了《关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”》的通知,通知为打击利用信用卡进行诈骗犯罪活动,保障对外开放政策的贯彻实施起着重要作用。信用卡的显著特点之一是允许持卡人在一定范围内透支,某些犯罪分子故意利用信用卡这一特性,故意多次大额地透支,透支后携款潜逃或挥霍。中国人民银行为了规范信用卡业务,于1992年制定并发布《信用卡业务管理暂行办法》,由于其内容不具体,1996年4月进行修订,它是我国目前信用卡业务的主要依据。为了打击利用信用卡进行诈骗活动,1995年4月24日最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》,该解释对恶意透支的期限和数额作出了具体规定。随后,全国人大常委会于1995年6月30日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该决定第十四条规定了诈骗的数额即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第七条规定对《决定》第十四条规定的行为的相关情况作出解释:1.诈骗数额5000元以上的,属于“数额较大”;2、诈骗数额50000元以上的,属于“数额巨大”;3、诈骗数额200000元以上的,属于“数额特别巨大”;4.“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,或明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避侦查,或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为;5.持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。1997年修订后的《刑法》第196条的规定吸收了《决定》、《解释》的上述内容,把“恶意透支”规定为信用卡犯罪的一种表现形式。
二、善意透支与恶意透支的法律界定
信用卡透支形式分为两种,即善意透支与恶意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定,在规定的期限和额度内进行透支的行为,或者无意间超过规定的限额或限期进行透支,但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。恶意透支与善意透支是相对关系,依《刑法》第196条的规定,“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,超过规定的限额或规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。那么什么是“规定的限额或规定期限透支”,要理解这一含义,须明白什么是透支?所谓“透支”,是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下,通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费 。“超过规定限额”是指超过信用卡章程或信用卡协议明确规定的透支限额。例如,《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元”&2;中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元”&3。“规定期限透支”是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如,长城人民币卡允许透支期限最长为30天&4;金穗信用卡允许透支期限最长为60天&5。从刑法规定“恶意透支“的含义来理解,其具有下列特征:1.行为人主观上具有“非法占有为目的”的故意即有非法占有发卡行资金的故意;2.行为人存在着“超出透支限额”或“信用卡帐户出现透支后,行为人不按规定期限偿还”的行为。是否超过限额透支,应以透支后的信用卡存款余额作比较,而不是每次的透支数额,虽每次的透支数额未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超额透支&6。3.行为人具有“经发卡银行催收仍不归还”的客观行为。
恶意透支与善意透支如何界定?目前存在着两种有代表性的观点:一是认为,持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下,依照信用卡管理规则和信用卡章程,根据自己的实际经济状况,在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的,属于“善意透支”。与此相对的, 是“恶意透支”。二是认为,善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同,具有非法占有银行资金的不示意图的,构成“恶意透支”,没有这一非法意图的,则为“善意透支”&7.
笔者倾向第二种观点,善意透支与恶意透支的认定,本质区别在于行为人主观故意不同,前者是先用后还,届时归还透支款和利息,后者是为了将透支款占为己有,根本不想偿还或没有能力偿还,逃避催款或躲债。《解释》第七条、《信用卡业务管理办法》和《刑法》第196条第2款都对“恶意透支”的概念作出明确的规定,指明行为人主观故意是“以非法占有为目的”。至于行为人的透支是否超额、超期,透支后经银行催收是否归还等等外部行为表现,是行为人的主观意志内容的迹象或征表,可以用来作为区分善意透支与恶意透支的外在的尺度和界限。例如,持卡人于短期限内在透支限额下频繁取现、流窜透支、多处开户透支、边透边还、交叉担保、私相授受等。对于善意透支与恶意透支之间的界限,《刑法》第196条第2款的规定,给司法机关提供了一个直观的、统一衡量尺度,即以“催收不还”作为恶意透支的构成要件。
三、恶意透支犯罪的成立要件
行为成立犯罪须具备一定构成要件,犯罪构成与犯罪概念之间是有联系,犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则,犯罪构成是主、客观条件的有机统一。结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定,来分析恶意透支犯罪的构成要件。
(一).从主体上看,透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利,故恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。其他人如银行职工与持卡人合谋,互相勾结,为持卡人恶意透支活动提供帮助的,则是以共犯论处。对伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的,这里的“持卡人”不是合法使用人,不能成为恶意透支的主体。这是因为:1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡,而是通过盗窃、拾得、冒领取得,根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件,对这些“持卡人”如何进行催收?那么“催收不还”的要件又如何适用呢?因此,不是信用卡章程规定的“持卡人”,也并非是刑法意义上的合法持卡人,是不能成为恶意透支的主体。
(二).从主观方面上看,持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。非法占有目的的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准,即违反信用卡章程规定,超过限期或限额,恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”,只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定,《解释》规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定,新刑法虽删去了“明知无力偿还、逃避侦查”,但以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质的有区别。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期,仍继续透支,且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外,从司法实践看,持卡人具有下列透支行为的,可以认定具有非法占有的目的:持卡人巨额透支后携款逃跑的;将透支款用于挥霍、购买奢侈品,大大超过其实际支付能力的&8;透支款用于违法犯罪活动,致使透支款无法返还的;“私相授受”,结伴透支的等等。
(三).从客体上看,恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权,另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序,具体地是指银行正常的结算秩序&9。恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡,透支资金来源于银行或金融机构;持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行,扰乱正常的金融管理秩序。
(四).从客观方面上看,持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现,或将透支款用于挥霍,或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定,依《刑法》第196条第2款规定,持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件:一是超过规定期限或限额透支,二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支,是选择要件,只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。对于“超过规定期限透支”与“超过规定限额透支”的论述祥见上文“善意透支与恶意透支的法律界定”中的阐述。
对“催收不还”如何理解?学术界有不同的观点,有的认为,经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪&10。
有的认为,以催告次数为依据,如经三次催告后不还即可认定构成犯罪&11。根据《刑法》第196条第2款的规定,行为人虽然实施超过期限或限额透支,但其经发卡银行催收后予以偿还的,不宜认定为犯罪;如果催收不还呢,是否意味着行为人构成恶意透支犯罪?笔者不以为然,“催收不还”的含义不明确,“催收不还”是指催收一次不还,还是指催收二次、三次、甚至多次不还,或是指催讨一个月后不还,还是多月后不还。在一般情况下,行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为,如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的,从而认定构成恶意透支犯罪;但特殊情况下,还应具体分析持卡人催收不还的原因,如果行为人主观上不具有非法占有的目的,就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额,但数额不大或超期不长,只是家境困难而暂时不能偿还透支款,如对其追究恶意透支犯罪于法于理都显得不公。关于“催收不还”的理解,目前尚无新司法解释作出规定,可参考《解释》第七条的规定,以三个月为限。对“三个月”的计算方法作如下理解:1.对于超过规定限额的恶意透支,则三个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定,对超过限额透支的,发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。2.对于超过规定期限的恶意透支,则三个月的起算时间从允许的透支期限届满后发卡行催收之日起计算。信用卡章程均有规定,允许持卡人在一定期限内消费。例如长城人民币卡允许透支期限最长为30天,金穗信用卡允许透支期限最长为60天。在允许透支的期限内,透支人随时都可偿还,发卡行也不予以催收,只有超过允许透支期限的,发卡行才能发出催收通知,这时三个月起算时间应以透支期限届满后发卡行发出催收通知之日起计算。那么对于长城人民币卡信用卡最长的还款期限实际上可以为4个月,对于金穗卡最长的还款期的实际上可以为5个月。
四、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具,有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能,在犯罪的标准形态上,信用卡恶意透支侵害了银行财产所有权,这种损害是可以确定的、是有形的结果,损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲,恶意透支犯罪存在着未遂的可能性,但立法上以“催收不还”为条件进行处罚,在事实上难以处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式,源于普通诈骗罪,行为人为了套取银行的资金,采取相关的手段或方法进行恶意透支,方法或手段与目的之间存在着牵连关系,应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。笔者就司法实践中普遍存在的,与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。
(一).对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第2款规定“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定处罚。”据此, 对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为只能定性为盗窃罪。《刑法》第196条第2款规定是立法的缺陷,是对罪刑相适应原则的冲击,亟待于以后立法作修改。信用卡是一种支付凭证,行为人盗窃了信用卡,在一定的程度上讲,是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占,行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续,但行为盗窃信用卡是方法行为,透支盗窃的信用卡是目的行为,是信用卡诈骗罪(恶意透支)与盗窃罪的牵连犯罪,由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重,按照牵连从一重罪处理原则,应按信用卡诈骗罪处理为宜。根据罪刑法定原则,对此行为目前只能以盗窃罪论处。
(二).在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利,以达到非法占有目的,采用骗取方法侵害银行资金,依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的,应以贪污罪论处;如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的,则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的,应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
(三)、冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性,学术界存在着争议:一种观点认为,冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为,因为恶意透支的主体是指合法的持卡人,而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的,根据刑法规定,冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪&12。另一种观点认为,冒领信用卡并恶意透支的行为,认定为信用卡诈骗罪&13。笔者认为,冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性,刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗,对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则,出现了重罪轻刑,轻罪重刑的局面,有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段,恶意透支是目的行为,这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连,按牵连犯择一重罪处罚原则,也应以信用卡诈骗罪处罚。
另外,冒领信用卡并恶意透支的过程中,存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为,如冒领信用卡并未透支的行为,可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪,按牵连犯的处断原则处理。
作者单位:浙江省泰顺县人民法院刑庭 

注 释:
&1.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第428页。
&2. &4. 参见《长城人民币信用卡章程》规定
&3. &5.参见中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定
&6.单惟婷主编:《商业银行信用卡业务与案例》,西南财经大学出版社1998年版,第46页。
&7.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第463-464页。
&8.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第473页。
&9.参见王建平:《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》,载《法学》1997年第3期。
&10.参见于英君:《简论信用卡恶意透支的刑事责任》,载《法律适用》1996年第3期。
&11.&12.参见刘华:《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》,载《法学》1996年第9期。
&13. 参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第523页。