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民和回族土族自治县自治条例

时间:2024-07-13 02:14:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9555
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民和回族土族自治县自治条例

青海省人大常委会


民和回族土族自治县自治条例
青海省人大常委会


(1989年5月19日民和回族土族自治县第十届人民代表大会第四次会议通过 1989年9月2日青海省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)


第一条 本条例根据中华人民共和国宪法和民族区域自治法,结合民和回族土族自治县的政治、经济、文化的特点制定。
第二条 民和回族土族自治县(以下简称自治县)是青海省民和地区回族土族实行区域自治的地方。
第三条 自治县的自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。
自治机关行使县级国家机关的职权,同时行使自治权。
自治机关设在川口镇。
第四条 自治县的自治机关领导和团结全县各民族人民以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,自力更生,艰苦创业,把自治县建设成为民族团结、经济繁荣、人民富裕、民主文明的民族自治地方。
第五条 自治县的自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在本地方的遵守和执行,把国家整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。
第六条 自治县的自治机关根据本县的情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加速本县经济、文化建设事业的发展。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,自治机关报经该上级国家机关批准后变通执行或者停止执行。
第七条 自治县的各民族公民在法律面前一律平等,享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
自治机关加强社会主义民主与法制建设,保障各民族人民当家作主、管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的权力,保障建设和改革的顺利进行。
自治县的一切工作部门和工作人员,必须接受人民的监督,廉洁奉公,全心全意为各民族人民服务。
自治县的老人、妇女和儿童的合法权益,受法律的保护。
第八条 自治县的自治机关坚持对各民族公民进行坚持四项基本原则,反对资产阶级自由化的教育;进行爱国主义、社会主义和艰苦奋斗、遵纪守法的教育,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民,提高各民族人民的思想道德素质和科学文化素质。
第九条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关,它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会。
自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中,回族土族公民所占比例,应与其人口比例相适应,其他民族也应有适当名额。
自治县人民代表大会常务委员会中,应当有回族土族公民担任主任或者副主任。
第十条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是县级地方国家行政机关。
自治县人民政府的组成人员中,回族土族公民所占比例,应逐步做到与其人口比例相适应。
自治县县长由回族或者土族公民担任。
自治县的自治机关所属工作部门的领导成员中,应配备一名回族或者土族人员。
自治县的自治机关所属工作部门的干部中,应尽量配备回族土族和其他少数民族人员。
第十一条 自治县人民法院、人民检察院的领导成员和工作人员中,应当有回族土族人员。
第十二条 自治县的自治机关根据社会主义建设需要,采取多种方式和途径,从当地民族中,特别是从回族土族中大量培养、选拔、使用各级干部、各种专业人才和技术工人,充分发挥他们的作用,并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才。
第十三条 自治县的自治机关采取各种措施,加强回族土族和其他少数民族职工的培训工作,使在职的高中以下文化程度的职工,达到高中以上文化水平。
自治机关优先选送在职少数民族干部到各级各类学校进修,掌握和更新专业知识。
自治机关鼓励和支持自学成才,为自学成才创造必需条件,对于职工中自学成才的人员,给予奖励,合理使用,享受相应的待遇。
第十四条 自治县的国家机关、企业事业单位在招收人员时,优先招收当地少数民族人员,各少数民族人员所占的比例,一般应不少于其人口比例,并且可以从农村少数民族知识青年中择优招收,特别要注意招收女青年。
自治机关在少数民族青年中招收人员时,适当放宽录取条件。
自治机关根据上级国家机关的规定,对县属国家机关、企业事业单位和人民团体自然减员的缺额,自主安排补充。
上级国家机关隶属的在自治县境内的企业事业单位,在招收人员时,应当优先从当地招收。
第十五条 自治县的自治机关采取优惠措施,从县外引进各类专业人才。
自治机关积极改善各类专业人员的工作条件和生活条件,对在贫困边远山区工作的给予优惠待遇。
第十六条 自治县的自治机关在国家计划指导下,结合本县的特点和需要,自主地安排和管理本县的经济建设事业。
自治机关实行以农业为基础,乡镇企业为重点,农林牧综合经营,农工商协调发展的方针。
第十七条 自治县的自治机关重视粮食生产,积极扶持和引导农民增加农业投入,改善生产条件,注重科技开发,增强耕地肥力,发挥灌溉农业效益,提高旱作农业水平,保障农业生产持续稳定地发展。
自治机关依据农业区划,在黄河、湟水沿岸建立瓜果、蔬菜生产基地;在山区种草种树,兴牧促农,建立农区畜产品生产基地。
自治机关继续实行和完善以家庭经营为主的联产承包责任制,支持各种专业户和联合体不断扩大经营规模,向商品化、专业化、社会化发展。
第十八条 自治县的自治机关加强土地管理,严格控制城乡建设用地,禁止荒废和破坏耕地的行为。承包地和自留地,非经批准,不得改作非农业生产用地。
自治机关经过统一规划,鼓励集体和个人开发土地资源,谁开发谁使用,允许继承和依法转让。
自治机关依法审批需要征用或占用的耕地、林地、草场和荒地、荒滩。
第十九条 自治县的自治机关坚持生态效益、经济效益和社会效益并重的原则,采取适地适树、管造结合的办法,开展林业生产建设和小流域治理,积极营造水土保持林、薪炭林、经济林、用材林和农田林网,保护好水源涵养林,提高森林覆盖率。
自治机关加强护林防火工作,严禁乱砍滥伐和毁林开荒,禁止在幼林地和封山育林区放牧。
自治机关对林业生产建设实行国家、集体、个人多种经营形式,宜林的荒山荒地,可以承包给集体或个人种草种树,谁种谁有,允许继承和转让。
自治县境内的国有林,由自治县统一经营。分散的小片国有林,可以承包给集体或个人经营。
第二十条 自治县的自治机关对畜牧业生产实行家庭饲养为基础,基地建设为重点,适度规模经营为途径,以草兴牧,草畜同步发展的方针。
自治机关根据不同地区的特点,分别建立奶牛、小尾寒羊、半细毛羊等商品生产基地,非禁猪民族聚居区也要建立肉猪生产基地,不断完善畜牧业生产服务体系,推广科学养畜,努力提高总增率和商品率。
自治机关允许畜牧业生产专业户、联合体在承包地种植优良饲草、饲料;宜牧的荒山荒地,可以承包给他们长期使用和建设人工草场。
第二十一条 自治县的自治机关依据本地资源优势,优化产业和产品结构,发展原材料工业、建材工业、建筑业、农牧产品加工业和采矿业,积极发展出口创汇产品的生产,使工业生产尽快形成为全县的经济支柱。
自治机关欢迎外地国营、集体、个人和国外客商来本县合资或独资开发自然资源,兴办企业。对于开发性项目,在场地、服务设施、税收政策、利润分成等方面给予优惠;在生活供应、子女入学和就业等方面一视同仁。
第二十二条 自治县的自治机关根据积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,在发展县办企业的同时,积极支持乡镇企业、联办企业和个体企业的发展,组织劳务输出,倡导异地办企业。允许外出经营人员保留户口,保留承包地。
自治机关依法保障县办企业、乡镇企业和个体经营者的所有权和经营权。对贫困地区新办的乡镇企业,从技术、信息和管理等方面给予帮助,在资金、物资和税收等方面给予照顾。
第二十三条 自治县的自治机关支持上级国家机关在自治县开发资源,兴办企业。这些企业应作出有利于自治县经济建设的安排,照顾自治县的利益和当地群众的生产、生活,尊重自治县的自治权,接受自治机关的监督。
上级国家机关在自治县所办企业交纳的税金,要给自治县返还一部分。返还给自治县的部分,不列为自治县的财政包干基数,不抵减上级补贴,作为自治县发展经济建设的专项资金,由自治县自行安排使用。
第二十四条 自治县的商业、供销和医药企业实行民族贸易体制,享受国家对民族地区贸易企业的各种照顾。
自治机关按照民族贸易的特点,建立以国营商业为主导的多种经济成份,多种经营形式的流通体系,为农村发展多种经营和商品生产提供服务。
自治县的粮油及其它农副土特产品,完成国家收购任务后,可以自由购销。
自治机关积极组织对外贸易。自治县所得外汇,自主安排使用。
第二十五条 自治县的自治机关按照统一规划,合理布局,综合开发,配套建设,基础设施先行的方针,加强县城和农村集镇建设,逐步地把川口地区建设成为全县政治、经济、文化中心,把农村集镇建设成为区域性的中心。
集镇建设本着群众集资为主,就地改造为主的原则进行。县城和农村集镇范围内各种建筑物的定点、选址,坚持统一安排。严禁擅自乱建、妨碍交通、影响市容和损坏公共设施的行为。
第二十六条 自治县的自治机关发展交通、邮电事业,加强公路、乡村道路和邮电通讯设施的改造、建设和维护。
自治县的公路客货运输实行国家、集体、个人多种经营方式,坚持统一管理,鼓励正当竞争。
第二十七条 自治县的自治机关依法管理和保护境内的耕地、草场、森林、矿藏、水流、野生珍稀动植物等自然资源,禁止任何组织或个人利用任何手段侵占和破坏。对可以由本县开发的自然资源优先开发利用。
第二十八条 自治县的自治机关本着自力更生与国家扶持相结合的原则,加强扶贫工作。
自治机关重视贫困地区的科学技术普及工作,增强科技脱贫能力,不断开辟新的生产门路。
自治机关设立扶贫周转资金,扶持贫困地区和贫困户利用本地资源,开展多种经营,发展商品经济。也鼓励他们下山离乡,走易地致富之路。
自治机关对特贫户实行积极扶持、限期脱贫的政策,对无依无靠、失去劳动能力的老弱病残人员实行社会保障。
第二十九条 自治县的财政是一级地方财政,是青海省财政的组成部分。
自治县的自治机关自主地安排使用属于本县的财政收入,对各项开支标准、定员、定额,根据国家的规定和本县的实际,制定补充规定和具体办法,报经上级国家机关批准后执行。
自治县享受国家对民族自治地方的优待。自治机关对上级国家机关扶助自治县发展经济文化建设事业的专用资金、临时性的民族补助款、支援不发达地区发展资金和扶贫经费,除特定项目外,在不改变资金使用性质的前提下,可以调整和选定项目。
第三十条 自治县的自治机关在执行财政预算过程中,自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
第三十一条 自治县的自治机关在执行国家税法时,除由国家统一审批的减免税收项目外,对属于县财政收入的某些需要从税收上加以照顾和鼓励的,报经省人民政府批准后,予以减免。
第三十二条 自治县的自治机关根据国家的教育方针和本县实际,决定教育规划、学校设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法,进行教育教学改革。
第三十三条 自治县的自治机关自主地发展民族教育,认真普及初等教育,逐步实行九年制义务教育,发展职业技术教育,重视幼儿教育,做好成人教育,积极扫除文盲。
第三十四条 自治县的自治机关在少数民族聚居地区设立民族中、小学。对于贫困地区和边远山区的少数民族学生和汉族贫困户的学生,酌情减收或免收课本费、学杂费。
自治机关在使用本民族语言的少数民族聚居地区,逐步开办学前班。
自治县的中等专业学校,对少数民族、贫困地区和边远山区的考生,适当放宽录取条件,实行定向招生,定向分配。
第三十五条 自治县的自治机关采取多种措施稳定和扩大教师队伍,加强师范教育和师资培训,提高教师素质。
自治机关提倡和发扬尊师重教的良好风尚,提高教师的社会地位。维护正常的教学秩序,保障师生的人身权利。
第三十六条 自治县的自治机关重视智力投资,积极改善办学条件和教学设施。自治县教育经费的增长比例要高于县财政经常性收入的增长比例,并使在校学生人数的平均教育费用逐步增长。县财政的机动财力要有一定比例用于教育事业,所征收的教育事业费附加,应全部用于教育,
乡(镇)财政超收部分应主要用于教育。
自治机关鼓励企业事业单位、集体经济组织、群众团体和其他社会力量兴办学校或捐资助学。各级各类学校都要创造条件,开展勤工俭学活动。任何组织和个人不得挪用、截留和扣减教育经费,不得以任何借口侵占学校的场地、房屋和设备。
第三十七条 自治县的自治机关努力发展科学技术事业,决定科学技术发展规划,加强科学研究、科技推广和情报信息网络建设,发挥科普协会等群众科技组织的作用,奖励发明创造和推广应用科学技术有显著成绩的单位和个人。
自治机关鼓励科技人员到生产单位从事各种形式的承包活动。
第三十八条 自治县的自治机关发展具有民族特点的文学、艺术、体育、广播、电影、电视等文化事业,开展考古工作,收集、发掘、整理、研究民间文化艺术遗产,鼓励文艺工作者和民间艺人进行民族文艺创作,广泛开展群众性的业余文化体育活动。
自治机关保护广播、电影、电视等文化设施,保护文物古迹,严禁非法挖掘古墓葬。
第三十九条 自治县的自治机关实行面向基层,预防为主,中西医结合的方针,积极发展医疗卫生事业,加强基层医疗机构的建设,做好卫生防疫、疾病治疗和妇幼保健工作。
自治机关鼓励集体、个人按照国家规定开办医疗诊所和药店。
第四十条 自治县的自治机关保护生活环境和生态环境,改善城乡卫生条件,采取预防为主、综合治理的方针,防止环境污染和其它公害,谁污染谁治理。
第四十一条 自治县的自治机关积极开展计划生育工作,鼓励晚婚、晚育,少生、优生,严格控制人口自然增长,提高人口素质。
第四十二条 自治县的自治机关保障县内各民族都享有平等权利。
自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
自治机关在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义。
自治机关坚持进行民族政策和民族团结的教育,教育各民族的干部和群众互相信任,互相学习,互相帮助,互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰,共同维护国家的统一和各民族的团结。
自治机关保障县内民族乡和散居的其他少数民族的合法权益,帮助他们发展经济、文化事业,促进各民族的共同繁荣。
自治机关在处理涉及本地各民族之间的问题时,本着有利于安定团结的原则,与他们的代表充分协商,妥善解决。
第四十三条 自治县的自治机关全面贯彻宗教信仰自由政策,保障各民族公民有宗教信仰自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

自治机关加强宗教场所的管理,保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、工作秩序和生产秩序,损害公民身体健康、妨碍国家教育制度以及干预行政司法和婚姻家庭的活动,不准恢复已被废除的封建特权和压迫剥削制度。
自治县内的不同宗教之间和不同教派之间,要坚持互不干涉、互相尊重、有利于团结的原则。自治机关在处理涉及本地区不同宗教之间和不同教派之间的问题时,外地宗教势力不得干扰。
自治县内各宗教团体应协助自治机关贯彻执行宗教政策和其他政策,向信教群众进行爱国守法教育。
自治县的宗教团体和宗教事务,不受外国势力的支配。
第四十四条 每年11月6日为自治县成立纪念日。
第四十五条 本条例经自治县人民代表大会通过,报青海省人民代表大会常务委员会批准后,于1989年12月1日起施行。
本条例由自治县人民代表大会常务委员会负责解释。



1989年9月2日
  民事诉讼法第65条规定了举证时限制度:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”笔者认为,举证时限制度在适用中存在以下难点。

  一、新证据如何界定。新证据规定作为举证时限制度的重要组成部分,民事诉讼法未对此作出规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对一审中的新证据是指举证期限届满后新发现的证据和在延长的举证期限内仍因客观原因无法提供的证据;二审中的新证据是指一审庭审结束后新发现的证据和二审认为一审未准许调查取证不当,重新调查取证的证据。而最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》对再审新证据则将原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据和原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的主要证据纳入其中,显然超越了一审、二审中新证据的范畴。从维持判决既判力和权威性的角度考虑,新证据的范围应该是一层更比一层严苛和狭窄,既然再审的新证据范围都拓宽了,一审、二审的新证据更应突破严苛和狭隘的界限。然而,举证时限制度已从严苛走向宽容,从绝对走向灵活,新证据的范围反而应该从严把握,重新构建与举证时限制度相统一的新证据规定是今后急需解决的问题。

  二、自由裁量权如何行使。首先,“根据当事人的主张和案件审理情况确定举证期限”,法官如何综观全局、合理把握举证期限的长短显得尤为困难,而且,过于灵活的规定往往会导致审判实践的不统一,引发案件当事人的争议。当事人对案件事实的认识是不断深化的过程,随着案件的进展,所要求提供的证据也是不断变化的过程,法官可以根据案件审理情况不断地重新确定举证时限,以及根据当事人的申请适当延长举证期限,将可能造成案件进程推迟,诉讼效率降低的后果。

  其次,在当事人提供证据的过程中,法官起到的应当只是释明的作用。在当事人的主张不明确、有矛盾,或者不清楚、不充分,而当事人认为自己提出的证据已经足够时,法官依职权(也有义务)向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人排除有矛盾的主张,澄清不清楚的主张,补充不充分的证据。(1)释明权使法官在不损害超然居中性的前提下,对诉讼能力缺陷方进行程序救济,以保证当事人诉讼能力适度平衡。(2)证据失权与训诫、罚款哪一种处罚方式的决定,如何把握“理由”,也是法官面临的难点,应结合主客观原因、证据对证明案件事实的作用大小、当事人举证能力的强弱等情况来加以考量和决定。

  三、相关制度如何配合运行。举证时限制度的存在并不是单一的,应结合其他相关制度弥补其不足,发挥其功效。而我国现今证据收集、证据交换、法官释明、调查取证、自由心证、审前程序、质证等相关配套制度仍存在诸多不完善的地方,尚不能对举证时限制度起到良好的补强和配合作用。如调查取证权,法官的中立并不意味着法官的消极无为,并不影响其通过揭露事实真相来指导诉讼。


  (作者单位:福建省漳州市人民检察院)
正确的观点、缺憾的论证

——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文

李龙* 黄锫**



内容提要:本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的,但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减,且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的力量。

关键词:法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治




法治(依法治国)[1]当为时下法学界最为热门的话题之一,这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说,也表现出各种各样的心态,其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文(以下简称“郝文”),文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提,以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提,并辅以大量的量化实证数据,推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来,其内涵应说是无可厚非,正所谓不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海,中国法治进程的确不能一口气吃成胖子,不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而,玉亦有瑕疵,郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减,且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。



讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是:什么是“法治”?这一前设的明确是讨论的基础,否则之后的论述就会如空中楼阁,水中浮萍,失去了对象所指,也失去了讨论的意义所在。

郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指,而只是从正文中零碎的提及:如在文章第(一)部分开头说道:“法律不同于道德的一大特点,就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此,极言之,穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来,郝文此处将“法治”视为“法律的实现”,这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的:“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由,亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系;它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点,偏向于形式主义法治。然而,在郝文第(三)部分写到“极而言之,乱世无法治(无正常的,以保障人权为核心的法治)……”。推敲看来,这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的,这又可以归纳到自然法学性质的法治观点,偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念,这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期,法治建设刚刚开始步入轨道,千头万绪纠织在其中,“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立,但实际上对于具体的含义还没有达成共识,发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此,在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时,如果没有对这个概念本身的事先明确,那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢?

进一步说,对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如,在王人博的研究中,发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3],夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹(J.Raz)的法治观点有相似之处[4],高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5],认为“在非民主体制下,虽然有超越法律之上的权威,但是,只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行,这种秩序便是法治”[6]。那么,如果从这种意义上来理解法治,法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向,这当然不是我们所愿。此外,德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指:“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会,法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治之下。”[7]按照这种理解,那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界,并且一直以来都是法治国家,我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了,因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的,此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。

法治概念泊来自西邦,稍细查之,它在其本源处也是支流纵横、交错密布的:从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”(rule of law)和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8],如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目,不一而足;从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9],在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总,层出不穷。更有甚者,同个学术派别之内,具体到某个特定的学者,其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国,现代意义上的“法治”初显始于清末[11],后为战争与革命阻,曲进在新中国初,断档于文革,复苏自拨乱反正,起步发展至今,这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎,在这种痛苦与挣扎中,法治之中的异质基因被本土基因所吸收,本土基因由于法治的引入得到改造,双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化,形成“我不是原来的我,你也不是原来的你”以及“我中有你,你中有我”的混沌局面。在此情形下,关于法治是什么?我们应该建设什么样的法治?就成为最错综的疑问之一,上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而,观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口,恰恰相反,正是因为对法治理解的多样性,才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在,避免在论证过程中打迷踪拳,令人摸不着头脑。

那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性?我们认为,简单的定义,法治是一种的理想社会秩序。具而言之:

第一:在这种理想的秩序中,以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式,可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段,其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”,以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”,以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。

第二:在这种理想秩序中,即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从,也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要,富勒(L.Fuller)法治八原则中最后一条原则:“官方行动和法律的一致性”,也就是同一性(congruence)指的正是这个意思。他认为在法治八原则中,这一原则是最复杂而且也是最关键的,指出“法治的实质必然是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思,那就什么意思也没有。”[14]拉兹(J.Raz)则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论,法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15],可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。

第三:在这种理想的秩序中,人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”,也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么?这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在,也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒(L.Fuller)所主张的法治八原则:法应具有一般性;法应公布;法不应溯及即往;法应明确;法不应自相矛盾;法不应要求不可能实现之事;法应稳定;官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察,富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16],也可以称之为“程序自然法”,而不是“实体自然法”,“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的,它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外,还必须引入法律之外的判断标准,比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》(Declaration of Delhi)在继承1955年《雅典决议》(Act of Athens)所提出的“能动的法治概念”的基础上[18],认为“在自由社会里”,法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢?我们认为,法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次:

层次一:制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。

层次二:制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性,也就是符合宪法的规定(实体的和程序的),在这个意义上,宪治是法治的最高形态,因此,违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是,在此并没有引入法律之外的价值标准来判断,这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大,即使有一种词语表述能够得到普遍的认同,但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是,应该如何保证宪法的“合法性”呢?这就必须引入“民主”这个概念,只有在真正民主制度下(选举制度,多数表决制度,尊重少数意见原则,最广泛的社会利益团体的互动)产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说,民主为宪法(进而为法治)提供了正当性的基础[20]。

第四:在这种理想的秩序中,还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律,其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定,无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷,任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决,并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方,影响其利益的存在状态,因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上,也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上,由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。

需要特别强调的是,这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录,也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻,这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹(J.Raz)将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22],新自然法学派代表菲尼斯(John Finnis)将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现,这为理论构建提供了可能性的前提,也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上,拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒(L.Fuller)所认为的由于法律与道德的一致性,任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是:法治是一种理想的完美的秩序,根据以上几个标准,在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面,同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此,我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中,它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现,但是我们总是在无限的接近它,并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题,我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。



(一)关于“穷国无法治”

郝文认为,“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”,“极而言之,穷国无法治”,同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看,尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时,郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持,而我国由于东西部经济发展水平较大,随之法治发展的水平也有很大的差距,这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来,并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外,经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易,法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略,协调各方的关系是史无前例是课程,需要慢慢探索,因此中国法治建设的道路是独特的,渐进的。