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安徽省行政机关规范性文件制定程序规定

时间:2024-07-05 15:56:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8410
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安徽省行政机关规范性文件制定程序规定

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第149号)


  《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》已经2002年10月8日省人民政府第120次常务会议通过,现予发布,自2003年3月1日起施行。

                          
代省长 王金山
                         
二00二年十二月四日

         安徽省行政机关规范性文件制定程序规定

第一章 总则





  第一条 为了规范本省行政机关规范性文件制定程序,保证行政机关规范性文件质量,维护国家法制统一,根据有关法律法规的规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)是指县级以上人民政府及其部门,根据法律、法规和其他上位法的规定,在其法定权限内制定,规范行政管理事务,公开发布并反复适用的,具有普遍约束力的文件。
  规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。


  第三条 规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布,适用本规定。
  制定规章按国务院《规章制定程序条例》执行。
  规范性文件的报送和呈批,参照国务院《规章制定程序条例》和政府立法程序执行。


  第四条 制定规范性文件,应当遵循立法法确定的基本原则,符合宪法、法律、法规和其他上位法的规定。


  第五条 规范性文件的内容,应当符合精简、统一、效能的原则,体现改革精神,促进政府职能向调节经济、管理社会和服务公众转变。


  第六条 规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“细则”等。

第二章 立项和起草





  第七条 政府所属部门认为需要由政府制定规范性文件的,应当向本级人民政府报请立项。
  报送政府制定规范性文件的立项申请,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及依据的上位法等作出说明。


  第八条 政府法制部门应当对报送政府制定规范性文件的立项申请进行汇总研究,拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划,报本级人民政府批准后执行。
  政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的名称、起草单位、完成时间等。
  政府规范性文件制定工作年度计划在执行中,可以根据实际情况予以调整。


  第九条 政府所属部门可以根据本部门的实际,按照有关立法原则自主确定部门规范性文件的立项工作。


  第十条 政府规范性文件由政府的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以由政府法制部门组织起草。
  部门规范性文件由政府所属部门的一个或几个内设机构或者法制机构具体负责起草工作。


  第十一条 起草规范性文件,应当体现立法法规定的原则,深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式。


  第十二条 起草规范性文件,涉及两个以上部门、机构职责或者与其他部门、机构关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门、机构的意见。


  第十三条 起草单位应当将规范性文件送审稿及其说明、对规范性文件送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料一并报送审查。
  报送审查的规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;几个单位共同起草的,应当由几个起草单位主要负责人共同签署。


  第十四条 政府法制部门起草或者组织起草的政府规范性文件草案,由政府法制部门主要负责人签署。

第三章 审查





  第十五条 政府规范性文件送审稿及其说明由政府法制部门统一审查、修改。部门规范性文件送审稿及其说明由部门法制机构或负责法制工作的机构统一审查、修改。


  第十六条 规范性文件送审稿有下列情形之一的,政府法制部门、部门法制机构或负责法制工作的机构(以下统称审查机构)可以缓办或者退回起草单位:
  (一)不符合本规定第五条规定的;
  (二)制定规范性文件的基本条件尚不成熟的;
  (三)有关部门对规范性文件送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关部门、机构协商的。


  第十七条 审查机构审查规范性文件送审稿,应当将规范性文件送审稿或者规范性文件送审稿涉及的主要问题发送有关单位征求意见。


  第十八条 审查机构应当就规范性文件送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关单位和个人的意见。


  第十九条 规范性文件送审稿涉及重大问题的,审查机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。


  第二十条 有关部门、机构对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,审查机构应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、有关部门、机构的意见和审查机构的意见上报本级人民政府或本部门决定。


  第二十一条 审查机构应当认真研究各方面的意见,与起草单位协商后,对规范性文件送审稿进行修改,并直接向本级人民政府或本部门提出规范性文件草案和审查报告。
  审查报告应当包括制定规范性文件拟解决的主要问题、拟采取的主要措施、依据的上位法以及与有关部门、机构的协调情况等。


  第二十二条 部门规范性文件在印发前,有关部门应将规范性文件送同级政府法制部门进行合法性审查,并提交下列材料:
  (一)提请审查的公函;
  (二)规范性文件文本;
  (三)规范性文件的说明;
  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定;
  (五)制定规范性文件所依据的其他有关资料。


  第二十三条 政府法制部门应在10个工作日内完成审查工作,并将审查意见书面通知制定规范性文件的政府部门。


  第二十四条 制定规范性文件的部门收到政府法制部门的审查意见后,应当认真研究吸收其所提出的意见。对主要意见不能采纳的,应当书面告知政府法制部门。


  第二十五条 部门规范性文件未经同级政府法制部门审查不得印发。政府法制部门发现未经其审查而印发的部门规范性文件,可以提请本级人民政府撤销该文件,并在公开发布文件的载体上公告。
  政府法制部门可以对同级政府部门制发规范性文件情况进行检查。

第四章 决定和公布





  第二十六条 省人民政府、省人民政府所在地的市人民政府、国务院批准的较大的市人民政府的规范性文件,可以经政府常务会议决定;其他政府规范性文件应当经政府常务会议决定。
  部门规范性文件应当经部门办公会议决定。


  第二十七条 会议审议通过的规范性文件草案,由审查机构按会议意见修改后,报本级人民政府或本部门负责人签署发布。


  第二十八条 规范性文件一般应当自公开发布之日起30日后施行。但是公开发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公开发布之日起施行。


  第二十九条 规范性文件依法备案后,由政府法制部门提供格式文本,文件制定机关通过法定载体公开发布。
  公开发布规范性文件按《安徽省行政机关文件公开发布管理规定》执行。

第五章 附则




  第三十条 规范性文件备案按《安徽省规范性文件备案规定》执行。


  第三十一条 本规定自2003年3月1日起施行。


犯罪引诱与量刑

作者:冯明超


在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否, 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题,具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上,对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张,实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况:A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获;B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说,认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。此外,还有人主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂,即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中,第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第二,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第二,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃具获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破,必须遵循正当的法律程序及其证据规则,在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪,毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段,例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段,使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是,被诱惑者原本是没有犯罪意图,在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中,侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪,所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意,或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会,学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说,侦查机关的行为是被动的、消极的,往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露,所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗,必须严厉打击,应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可轻、减轻处罚)。由于我国对诱惑侦查没有立法,对上述不同情形如何对被告人的行为定性?司法实践中暴露出的问题特别多,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为,运用特情侦查,我国未出台相关的法律法规,使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑,普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面,由于法律对诱惑侦查的行为没有制约,侦查机关随意使用;有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”,司法的权威性受到了挑战和怀疑,例如XX市公安机关为了抓获毒贩,公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒,待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获,公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题,其行为已构成贩卖毒品罪;另一方面,审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准,量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题:
第一,对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二,是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是,是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品,被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况,如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪,或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱,提出贩卖毒品的意向,后将其抓获。因此,应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外,是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的,应减轻处罚。存在“数量引诱”的,应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱,都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大,都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念,两者并无任何联系,犯罪引诱是一种单独的量刑情节,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




国家工商行政管理局关于自然人出资设立有限责任公司登记注册和监督管理问题的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于自然人出资设立有限责任公司登记注册和监督管理问题的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
《公司法》实施后,为了统一规范工商行政管理机关内部的发照机构,同时,便于对自然人出资设立的有限责任公司进行有效监督管理。经研究,现就有关问题通知如下:
一、由自然人出资设立有限责任公司的设立、变更、注销登记的受理、审查、核准、平时的监督管理及年度检验,按照《公司登记管理条例》的有关规定,由个体私营经济管理机构(处、科、股)负责。
二、由自然人出资设立有限责任公司的申请名称预先核准、颁发《企业法人营业执照》及档案管理,统一由企业注册机构(处、科、股),按照《公司登记管理条例》的有关规定办理。为了便于个体私营经济管理机构掌握情况和进行监督管理,企业注册机构将档案复印件转个体私营经
济管理机构。
三、私营非公司企业(独资企业、合伙企业)的登记注册、监督管理,仍按原登记注册及监督管理的分工,不作变动。
四、由自然人出资设立有限责任公司的登记注册、监督管理的具体内容和要求,应统一执行《公司法》、《公司登记管理条例》和有关法律、法规及国家工商行政管理局的有关规定。
五、《公司法》施行前已登记成立的私营有限责任公司,凡不完全具备《公司法》、《公司登记管理条例》有关条件的,应当按照国家规定的具体办法和要求,逐步予以规范。
六、凡由自然人为主申请,自然人出资额占注册资本51%以上的有限责任公司,其登记注册和监督管理,适用上述规定。
七、各级工商行政管理机关的个体私营经济管理机构和企业注册机构,应当加强协调,密切配合,认真做好上述工作。



1994年11月18日