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河北省渔业管理条例

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河北省渔业管理条例

河北省人大常委会


河北省渔业管理条例
河北省人大常委会


(1990年9月8日河北省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1990年9月8日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理和监督
第三章 养殖业
第四章 捕捞业
第五章 渔业资源的增殖和保护
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强渔业资源的增殖、保护、开发和合理利用,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业生产的发展,根据《中华人民共和国渔业法》和《中华人民共和国渔业法实施细则》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省管辖的海域、滩涂和境内的水域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动的单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 各级人民政府应当把渔业生产纳入国民经济计划,统一规划、综合开发利用、增殖和保护渔业资源,大力发展养殖业,合理安排捕捞业,积极发展加工业,加速渔业生产的发展。
第四条 省渔业行政主管部门主管全省的渔业工作。市(地)、县渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。
水库的渔业生产,按水库的隶属关系进行经营管理。
各级渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构负责渔业监督管理。
第五条 各级渔业行政主管部门应当加强渔业科研、教育、技术推广等工作,开展多种形式的技术服务,提高渔业科学技术水平。
第六条 对于贯彻执行渔业法律、法规,增殖和保护渔业资源,发展渔业生产,开展渔业科学研究和技术推广,维护渔业生产秩序和安全救助中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰或者奖励。

第二章 管理和监督
第七条 各级人民政府应当支持各有关部门依法行使职权,实施渔业生产的管理与监督,及时协调、解决渔业生产中的重大问题,促进渔业生产的发展。
第八条 渔业的监督管理实行统一领导,分级管理的原则。
本省管辖的“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧海域的渔业,由省渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构管理;滩涂、浅海养殖渔业,由所在市(地)、县渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构管理。
内陆水域渔业按行政区划由县渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构管理。
跨行政区域的,由有关县级以上人民政府协商制定管理办法,或者由上级渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构管理。
第九条 大型水库的渔业生产联合管理组织由水域的经营管理单位和周围县、乡人民政府,村民委员会等方面人员组成,其主要负责人按水库的隶属关系由同级人民政府选派。水库的渔业发展规划、生产计划、管理方法和经营方式、鱼苗投入等重大事项,应当由渔业生产联合管理组织
决定。渔业生产联合管理组织应当根据责、权、利相结合的原则搞好利益分配,指导和帮助水域周围的村民发展经济。
第十条 水库和洼淀周围的县、乡人民政府,村民委员会和村民应当支持协助水库、洼淀渔业管理部门维护渔业生产秩序。
第十一条 各级渔业行政主管部门应当加强对渔政、港监、船检和渔业通讯的监督管理,维护港航、渔场、通讯秩序,保障安全生产。
第十二条 省和渔业重点市(地)、县的渔业行政主管部门设渔政监督管理机构。其他有渔业生产的市(地)、县,可以设渔政检查人员。
大、小型水库设渔政监督管理派出机构或渔政检查人员。
第十三条 各级渔政监督管理机构的职责:
(一)监督检查渔业法律、法规的执行,查处违法行为。
(二)监督检查渔业资源的增殖保护和协助环保部门保护渔业水域的生态环境。
(三)征收渔业资源增殖保护费,核发渔业有关证件。
(四)维护渔业生产秩序,调查处理渔事纠纷。
(五)负责组织管理渔业通讯。
(六)协助工商行政管理部门管理水产品市场。
(七)办理其他有关渔政监督管理的事宜。
第十四条 渔政检查人员执行职务时,必须佩带标志,查处案件时必须有二人以上,并出示证件。任何单位和个人不得阻挠渔政检查人员依法行使监督检查权。
公安、海监、环保、工商行政管理、水利、交通等部门,应当根据各自的职责,与渔业行政主管部门相互协作,保障《中华人民共和国渔业法》和本条例的施行。

第三章 养殖业
第十五条 各级人民政府应当鼓励和支持全民所有制单位、集体所有制单位、合伙和个人,按照统一规划、合理开发的原则,充分利用浅海、滩涂和水库、洼淀、坑塘大力发展养殖业。
第十六条 各有关部门对从事开发性养殖生产和利用网箱、库湾、围栏进行养殖生产的单位和个人以及新建的水产良种厂、饵料厂,应当在税收、资金、物资、技术等方面给予优惠和扶持。
第十七条 使用全民所有的养殖水面、滩涂的单位,须向县级以上人民政府提出申请,经批准后发给养殖使用证,确认使用权。跨行政区域的水面、滩涂的养殖使用权,由上一级人民政府确认。
第十八条 全民所有制单位和集体所有制单位使用的水面、滩涂,可以由集体或者个人承包,具体管理方法和经营方式按合同规定执行。
确定养殖水面使用权,应当对转产的专业捕捞单位和个人、洼淀所在地的村民和水库移民,予以优先照顾。
第十九条 领取养殖使用证的单位,无正当理由荒芜满一年的,按同等水面、滩涂当年总产值的10%收取荒芜费,并责令限期开发利用,逾期未开发利用的,收缴其养殖使用证。
荒芜费由发放养殖使用证的机关收取,用于渔业资源的增殖和水面、滩涂的开发利用。
第二十条 国家建设征用集体所有的水面、滩涂或者占用全民所有已用于养殖的水面、滩涂,应当征求县级以上渔业行政主管部门的意见。按照《中华人民共和国土地管理法》和《河北省土地管理条例》有关规定办理。
占用定置网场地和贝类增殖、养殖场地,其损失补偿地域的范围,由当地县级以上人民政府确定。

第四章 捕捞业
第二十一条 各级人民政府应当鼓励发展外海、远洋捕捞业和开发性捕捞生产,严格控制近海和内陆水域的捕捞强度,适时调整捕捞作业结构,合理开发利用资源。
第二十二条 各级人民政府对建设和购买外海、远洋捕捞渔船的,应当从资金、物资方面给予必要的扶持;各有关部门对外海、远洋捕捞作业的主要渔需物资,应当优先供应。
第二十三条 凡从事捕捞生产的渔船,必须持有《捕捞许可证》,方可进行捕捞作业。
捕捞重点保护的资源品种,须持有专项《捕捞许可证》;在海上或者内陆大水面收购水产品,须持有《水产品收购证》。

水库和洼淀所在地的村民,有取得该水域《捕捞许可证》的优先权。
机关、部队、厂矿、企事业等非渔业生产单位的船只不得发给海洋《捕捞许可证》。
第二十四条 《捕捞许可证》按下列权限批准发放:
(一)海洋大型围网和拖网渔船,由经营单位向省渔业行政主管部门提出申请,报经国务院渔业行政主管部门批准发放。

(二)近海捕捞渔船,由省渔业行政主管部门批准发放。
(三)内陆水域捕捞渔船,由市(地)渔业行政主管部门批准发放,并报省渔业行政主管部门备案;跨界水域由省渔业行政主管部门批准发放。
第二十五条 因特殊需要,在禁渔区、禁渔期进行捕捞的,或者使用禁用渔具、禁用捕捞方法及捕捞禁捕品种的,经批准,发给特许《捕捞许可证》。属省管理的资源品种,由省渔业行政主管部门批准。属国家管理的资源品种,报经国务院渔业行政主管部门批准。
第二十六条 买卖海洋渔船应当事先提出申请,按下列权限办理:
(一)在本县范围内的,由县渔业行政主管部门批准,报省渔业行政主管部门备案。
(二)在本市(地)范围内的,由市(地)渔业行政主管部门批准,报省渔业行政主管部门备案。
(三)超出市(地)范围的,由省渔业行政主管部门批准。
第二十七条 海洋各类渔具作业应当遵守下列规则:定置网具应当在“机动渔船底拖网禁渔区线”内作业;流刺网具应当避让定置网具作业;围网、拖曳网具应当避让流剌网具作业。各类渔具作业时,应当有明显的标志。
第二十八条 凡来我省管辖的海域捕捞地方性资源或者在内陆水域进行捕捞生产的,须经我省渔业行政主管部门批准。


第五章 渔业资源的增殖和保护
第二十九条 县级以上渔业行政主管部门应当按照统一规划对所管辖的渔业水域进行综合治理,调整渔业结构,改善渔场环境,增殖和保护渔业资源。
第三十条 各级渔业行政主管部门应当有计划地培育和引进水生动物、水生植物新品种,扩大增殖放流规模,投放人工鱼礁,改进渔具和捕捞方法,促进渔业资源的繁衍,提高水域的生产能力。
第三十一条 各级渔业行政主管部门可以按照统一规划在所辖渔业水域建立渔业资源增殖保护区。保护区增殖的资源,实行谁投资,谁受益的原则。
第三十二条 在海上或者内陆水域从事捕捞生产、收购水产品的单位和个人,均应当缴纳渔业资源增殖保护费。
第三十三条 水产养殖、工业和盐业等部门,在鱼、虾、蟹、贝类的幼苗密集区和密集期引水纳水时,必须采取保护资源的防护措施。凡未采取有效防护措施引水纳水的,按实际用水量赔偿渔业资源损失。
第三十四条 水库、洼淀引水用水时,应当采取防止渔业资源外流措施。凡没有采取防护措施而使渔业资源受损的,应当赔偿渔业资源损失。
第三十五条 渔业资源增殖保护费、荒芜费、资源损失赔偿费,主要用于渔业资源增殖。国家投放水库、洼淀所在县的扶贫款,可以拿出一部分有偿扶持集体渔业资源增殖项目。
第三十六条 地方性海洋渔业资源的重点保护对象、采捕标准、禁渔区、禁渔期、禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法、最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施,由省渔业行政主管部门制定。
内陆水域渔业资源的重点保护对象、采捕标准、禁渔区、禁渔期、禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法、最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施,按水域的管理权限,由县级以上渔业行政主管部门制定。
第三十七条 水库、洼淀等引水用水时,应当保持渔业生产所需的最低水位。最低水位线由县级以上水利行政主管部门会同渔业行政主管部门确定。
第三十八条 禁止炸鱼、毒鱼。未经批准不得使用电力、鱼鹰捕鱼。不准生产、销售禁止使用的渔具。
第三十九条 经营拆船业的单位或者个人,应当事先向县级以上渔业行政主管部门提出申请,经批准后在指定地点进行。
拆船场址不得设在渔港和水产养殖区内。

第六章 法律责任
第四十条 对未按本条例规定取得捕捞许可证,擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,可以并处罚款;情节严重的,还可以没收渔具。
对无证收购水产品的,没收非法收购的水产品,并处罚款。
收购违法捕捞的水产品的,责令赔偿资源损失,没收非法收购的水产品,并处罚款。
第四十一条 未经批准建造渔船、变更渔船马力和擅自购买海洋渔船,从事海洋捕捞生产的,没收渔获物和违法所得,并处罚款。
第四十二条 对违反海洋渔具作业规则造成损失的,责令赔偿损失,并处罚款。因渔具作业无明显标志造成损失的,以责论处。
第四十三条 对违反采捕标准、禁渔区、禁渔期、禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法、最小网目尺寸有关规定的,没收渔获物和违法所得,并处罚款,还可以没收渔具,吊销捕捞许可证;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 渔政检查人员在执行检查任务时,违犯纪律、营私舞弊、严重失职的,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 本条例规定的行政处罚由渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构决定。当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起三十日内,向人民法院起诉;逾期不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 本条例规定的各项罚款按《中华人民共和国渔业法实施细则》的规定执行。

第七章 附 则
第四十七条 本条例中的县系指县、自治县、县级市、市辖区;县级以上含县本级;乡系指乡、民族乡、建制镇。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1990年9月8日

关于做好建设项目水资源论证工作的通知

水利部


关于做好建设项目水资源论证工作的通知

水资源[2002]145号


各流域机构,各省、自治区、直辖市水利(水务)厅(局),各计划单列市水利(水务)局,新疆生产建设兵团水利局:
为加强水资源管理,促进水资源优化配置,2002年3月24日水利部与国家计委颁布第15号令,正式发布《建设项目水资源论证管理办法》(以下简称《办法》),自2002年5月1日起施行。为做好水资源论证制度的组织实施工作,现将有关问题通知如下:
一、各级水行政主管部门要高度重视,加强领导。要认真组织学习,全面领会和掌握《办法》的精神实质,加大向社会宣传的力度,使各部门、各行业通晓《办法》的有关内容,提高对开展建设项目水资源论证工作重要性认识。要加强对《办法》实施前各项工作的领导,组织制定详细的实施计划,抓紧制定地方配套法规,全面推动《办法》的实施。
二、加强能力建设,抓好管理人员和技术人员的队伍建设。通过举办培训班、专家讲座等方式提高管理人员和从业人员的能力和素质。要充分发挥各部门规划设计、科研机构和高等院校等技术优势,加强对技术单位的资格管理,提高技术人员的从业水平,建立一支高素质的技术支撑队伍。
三、严格建设项目水资源论证报告书审查制度。要充分发挥中介机构和专家的作用,保证论证工作的公平性和科学性。要建立符合市场规则和运行顺畅的评审机制,严把质量关,为各级水行政主管部门审批取水许可提供科学依据。
四、为了保证《办法》的顺利贯彻实施,水利部正在抓紧制定配套的规章。在配套规章出台之前,各流域机构和各级水行政主管部门可以先委托水利系统具有一定资质的单位承担水资源论证报告书的编制。具体资质等级要求由各流域机构、各省(自治区、直辖市)水行政主管部门确定。


中华人民共和国水利部

2002.04.22


从一起信用卡交易纠纷案看特约商户的审查义务

高 原


案情简要介绍:原告霍某于1993年12月3日向中国银行广东省分行申领了长城信用卡1张,卡号为8750190110733XXX,在申请表签名时明确声明在“用卡签单时均须使用此签名”。2002年2月24日晚19许,原告霍某装有身份证与信用卡的钱包被盗,其于当日20时16分通过电话方式向发卡银行申请挂失,并于同月26日向广州市公安局天河区刑警大队报案,该案至判决时仍未侦破。当日19时49分至20时13分之间,该卡被他人在被告广东某电讯服务有限公司的营业厅通过POS机分6次刷卡购买手机7部,共消费29030元,广东省银行卡网络服务中心已将此款项划入被告公司帐户。在发生该笔交易时,被告某公司收银员为慎重起见要求该冒用人出示身份证进行核对并复印一份留存备查,并根据规定要求使用人在消费单据上签名,也对其签名与信用卡背面的签名进行了核对。在法庭调查中,该身份证复印件与原告提供的身份证复印件一致,但信用卡冒用人在被告处消费时单据上的签名笔迹与原告在申领信用卡时的签名笔迹样本以及原告作为证据提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹三者都明显不相似。2003年1月9日,原告霍某将被告某电讯服务公司起诉至广州市东山区人民法院,认为由于被告“在使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致的情况下,接受持卡人进行刷卡消费,导致原告的财产损失”。因此,要求被告赔偿原告霍某的全部损失。东山区人民法院在审理后认为:“被告的工作人员没有认真审核冒用信用卡人的签名与该信用卡背面上的签名是否一致,便与该冒用信用卡人发生商品交易行为,特别是冒用信用卡人对同一笔消费要求分6次刷卡,被告的工作人员对此未产生警觉,仍违反规定进行了6次分单处理,并通过POS机划卡结算。没有及时、主动与发卡银行联系,未尽到合理的注意义务,违反了中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》和广东省银行卡网络服务中心发布的有关规定,因此,对于原告的损失,被告存在过错,应负相应的赔偿责任。”最后,法院依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款等规定,判决被告某电讯服务公司赔偿原告17418元,即承担了60%的赔偿责任。该案一审判决后,原被告均未上诉,现已发生法律效力且被告已主动履行了判决书中确定的义务。
尽管本案已经生效并已履行完毕,但笔者认为这其中的很多理论问题仍需澄清,否则有可能会给以后的司法实践带来误导。同时也对该判决结果是否公平及是否符合法律规定等问题发表自己的主要看法,并对本案展开讨论,以求见教于大方。
首先,从信用卡交易这一法律关系的性质上来说,一般认为持卡人持信用卡在特约商户直接购物或消费时只构成一般的商品买卖或服务的法律关系。该关系是信用卡交易关系的前提和基础,但是却又相对独立于信用卡支付关系。笔者认为,持卡人在利用信用卡支付价款时只与普通的买卖关系在付款方式或结算方式上不同而已,并不产生其他新的法律关系。同时笔者也认为在信用卡付款不存在透支的情况下,持卡人与发卡行之间或发卡组织之间主要形成的是一种服务的法律关系(有的学者认为是代理关系,笔者认为并不准确)。因此,从法理上来说,只要特约商户在进行POS机刷卡交易时的行为符合其与发卡行或银行卡组织之间所签订的合同中约定的有关审查义务时,不论实际持卡人是否为合法的持卡人,他都必须接受消费者用信用卡支付的这种付款方式。对于核对实际消费时的持卡人是否为合法持人,特约商户也只能在其力所能及的范围内以及与发卡组织的具体约定进行审查,而不得强加给特约商户过重的义务,从而让特约商户承担更大的、不合理的责任。对于此类案件的处理,我们也不能简单的以一般侵权责任中有关过错的理论及归责原则来进行处理,或者随意增加某一方当事人的义务或责任。
其次,我们来讨论特约商户在接受POS机交易时应负有哪些义务。中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条规定:特约单位经办人员受理信用卡时,应审查下列内容:(1)确为本单位可受理的信用卡;(2)信用卡在有效期内,未列入“止付名单”;(3)签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样;(4)信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹;(5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符;(6)卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。该办法第44条也规定:特约单位受理信用卡审查无误的,应在签购单上压卡,填写实际结算金额、用途、持卡人身份证号码、特约单位名称和编号。如超过支付限额的,应向发卡银行索权并填写授权号码,交持卡人签名确认,同时核对其签名与卡片背面签名是否一致,无误后,将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。从该规定来看,除“如超过支付限额的,应向发卡银行索权并填写授权号码,交持卡人签名确认,同时核对其签名与卡片背面签名是否一致,无误后,将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。除此之外,特约商户主要审查“卡片正面的拼音姓名与卡片背面签名和身份证上的姓名一致”即可,并无须核实其“签名笔迹是否一致”的义务。而且,该规定也已被中国人民银行于1999年1月5日所发布的《银行卡业务管理办法》废止。但值得注意的是,《银行卡业务管理办法》中删除了原在《信用卡业务管理办法》中规定的特约商户应负担的有关义务的规定。因此,特约商户在接受刷卡这种支付或结算的方式时应负有什么具体义务,主要来自银行卡组织与特约商户之间进行的约定。笔者同时也注意到,银行卡组织与特约商户之间的协议大都类似于原《信用卡业务管理办法》中对特约商户有关义务的规定。因此,笔者就对特约商户是否应负有审查“签名笔迹是否一致”这一义务的合理性等问题展开讨论。
从审查核实签名笔迹是否一致这一义务的来源上来看,主要有两个方面:一、从实体上来看,要求特约商户对持卡人在签单时的签名笔迹与信用卡背面上的签名笔迹是否一致的义务又主要来自两个方面:其一就是中国人民银行等国家主管部门的具体规定,其二便是银行卡组织与特约商户之间的特别约定。如前所述,由于现在中国人民银行已没有再对特约商户在接受刷卡交易时的审查义务作出明确而具体的规定,因此,主要便是第二种情形了。但笔者认为这一约定对特约商户来说并非完全合理,而且他们之间的这些约定并不一定都会当然有效或全部有效(限于本文篇幅,在此不作深入讨论)。由于信用卡背面的签名大多数也就只有两到三个汉字,对于一个练习过硬笔书法的盗卡人,特别是一些犯罪手段高明或运用高科技手段犯罪的人来说,在较短的时间内来模仿信用卡背面的签名笔迹并非难事。而特约商户的收款人员也并非专业的笔迹鉴定人员,他如何能在较短的时间内就能鉴别出此二者的笔迹是否一致?除非是模仿的效果太差,很明显。而且,“一致”的含义究竟是什么,“相似”算不算“一致”。我们都知道,在司法实践中对某些情况下的签名笔迹鉴定,就连经验丰富的笔迹鉴定专家都无法作出肯定或否定的结论。那么让特约商户的一个普通收款人员来具有此项专业技能实属要求过高。而且,银行卡背面用于签名的纸条也会存在被替换的可能,此时的笔迹核对又有何必要呢?!而在本案中,原告霍某在1993年12月3日申领信用卡时声明其在此后的“用卡签单时均使用此签名”的签名笔迹也与其本人在法庭上提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹明显不相似,足以说明笔迹核对的难度及局限性。而且随着时间的推移,一个人的书写习惯等方面都会发生改变,其签名笔迹也就会随之发生改变,如何能保持完全的、没有具体判断标准的“一致”呢?而且某些银行卡组织对某些银行发行的银行卡进行交易时明确告知特约商户无须核对其身份证件(本案中,广东省银行卡网络服务中心就于2001年2月21日、22日向被告等特约商户发出通知,明确告知对中国银行所发行的信用卡在通过POS交易时无须要求持卡人出示身份证),就算是实际使用人不是合法持卡人,特约商户也无法知道其持卡与刷卡的真实性与合法性,而仅仅只是要求核对“姓名一致性”或者是“笔迹的一致性”是极其危险的。如果仅此就让特约商户来承担责任,既不符合客观事实,也不尽公平合理,更没有任何法律依据。二、从程序上来看,在此类信用卡交易纠纷案件的审理中,法院一般认定特约商户的工作人员未尽到消费时审查冒用人的签名与信用卡背面的签名是否一致的义务,此理由在证据法理论上并不充分。我们知道,特约商户在与持卡人在进行交易之前并不知道该持卡人在申领信用卡时预留的签名笔迹样本,甚至连持卡人的姓名就可能不知道。因此,特约商户根本无从知晓该信用卡背面的签名是否与预留的签名是否一致,也就是说,他也根本无法知道该信用卡背面签名的真实性。我们要清楚,在进行笔迹核对时只能拿申领信用卡时的签名笔迹样本与实际消费时签单上笔迹进行对比,或者是拿信用卡背面的签名笔迹与签单上的笔迹进行对比,而不能随便用其他的签名来进行对比或鉴定。对于前一种情形,特约商户根本无法做到,而且特约商户没有任何过错。那么在对签单时的签名笔迹与信用卡背面签名笔迹进行对比时,从举证责任来看,原告霍某认为“使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致”,那么原告应该举证来证明这一事实,也就是说原告负有举证责任。现信用卡已丢失,其丢失的信用卡背面上的签名笔迹很难取得,很显然,原告根本就无法来完成其举证责任。现行法律法规或司法解释并没有要求此种诉讼实行举证责任倒置,从而要求被告来完成举证。因此,原告应当承担举证不能的法律后果,那么法院也只能判决驳回其诉讼请求。事实上,特约商户既无义务且在事实上也没有保存信用卡背面的签名笔迹。因此,如果法院在此类案件中都采取此类举证责任分担理论的话,毫无疑问都会使特约商户举证不能,岂不是强加给了特约商户在接受信用卡交易时都必须复印该信用卡背面签名笔迹等义务?此外,结合到本案案情,原告于2002年2月24日19时左右信用卡被盗,其电话挂失的时间是当日20时16分,但信用卡被冒用的时间却是在当日19时49分至20时13分之间,也就是说就算是原告霍某在挂失后立即生效,但由于该交易已经完成,其损失已经发生。而对同一次交易特约商户不得分次处理,仅仅是持卡人自己设定的自我保护方式,该限额既然由持卡人设定,那么他也就可以进行更改。在这种情况下,你能说特约商户的责任有多大?因此,由于该交易已经在挂失前完成,因此该行为并不是导致原告霍某的财产受到损失的原因或主要原因,而信用卡被盗及被冒用这一行为才是其财产受到损失最主要、最直接的原因(最起码第一次刷卡交易如此)。所以,法院判决让被告某电讯服务公司承担主要责任似有不妥。同时,在此类案件中,由于持卡人一般在申领信用卡时与发卡银行之间的合同及信用卡章程中都无一例外的认可在持卡人的信用卡被盗或被丢失后在挂失前及挂失后的24小时内所产生的风险及责任都由持卡本人承担。因此,法院在没有否定这一特别约定的效力的情况下,判决让被告承担主要责任,更无合同约定义务依据。不过笔者认为,发卡银行与信用卡申领人之间的这一条款极不公平。人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定,应持卡人的请求予以变更或撤销,或者直接按照《中华人民共和国合同法》第40条的规定确认其为无效,以加强对持卡人的保护。
综上所述,笔者认为,在信用卡交易中特约商户的审查义务主要由其与信用卡服务组织之间合同中的约定来确定,但不能违背合同法关于格式合同的规定,同时不得违反民法中的公平等基本原则。在信用卡交易业务蓬勃发展的今天,正确、公正、合理、合法处理信用卡交易过程中所产生的纠纷,不仅可以保护信用卡交易中各方当事人的合法权益,而且还可以通过司法实践活动来促进信用卡业务的健康发展。同时,由于以前信用卡交易中无法避免的客观原因(或核对签名笔迹、信用卡挂失制度等),使得信用卡交易中各方当事人的风险较大。但随着现代社会通讯技术的发展,存在的主要问题已经有可能也有条件进行解决。笔者也欣喜也看到,国内一些银行已经推出了信用卡“即时挂失即时生效”制度,最大限度地避免了信用卡丢失后被冒用而给持卡人所带来的财产损失风险,较好地保护了持卡人、特约商户等各方当事人的合法权益。因此,笔者也呼吁各发卡银行及发卡组织能够真正从保护持卡人的权益出发,提高服务的质量与水平,建立起“即时持失即时生效”制度,以促进信用卡业务的健康发展。

高原于2003年6月30日

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