从1994年至今，我国相继颁布许多调整网络问题的规范性法律文件，但这些立法大多或欠缺科学的立法理念，或使用错误的立法术语，在适用时又缺乏规范的法解释方法，因此极易出现同案不同判等现象。对此，笔者结合新近出台的法律与司法解释，对网络侵权立法及方法论提出以下建议：


确立科学合理的立法理念


在网络侵权纠纷中，ISP（网络服务提供者）是重要的当事人。考虑到网络服务提供者通常担负着发展网络产业的重任，因此针对他们的立法设计与司法适用应遵循利益平衡与技术中立思想。


法律中的利益平衡是指在一定利益格局下，通过法律权威来协调并促成各方利益和平共处、相对均势的状态。事实上，利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。在现行网络立法中，明文表达利益平衡思想的是2013年1月1日生效实施的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释[2012]20号），该解释第一条规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”


如果说利益平衡是立法上的一般原则，那么技术中立应当是网络立法领域的特别原则。技术中立又称“实质性非侵权用途”，是指某项技术或产品同时兼具合法和非法用途，当该技术或产品作为侵权工具使用时，提供者在无法预料或控制的情况下无须承担由此造成的侵权损害。技术中立思想诞生于美国版权法上“索尼案”，其后被《美国数字千年版权法》所吸收。该思想通过积极和消极两个层面来限制ISP侵权责任的构成要件：在积极层面，立法认为除非ISP对所提供的商品或技术被用于侵权活动存在主观过错（故意或过失），否则其不必承担责任；在消极层面，技术中立认为ISP对网络信息的上传、下载与传播并不负担主动审查义务。上述两点分别体现在我国《信息网络传播权保护条例》（简称条例）第二十至二十三条、法释[2012]20号第四至八条。


但遗憾的是，上述立法仅调整著作权领域，并未明确将其适用在所有网络侵权中。笔者认为，在数字技术高度发达的当下，总结网络侵权的基本特征及ISP的角色定位后可以发现，凡是网络环境中的侵权纠纷，都应以利益平衡和技术中立作为立法与司法的指导思想。


正确使用基本范畴与立法术语


近年来，在信息网络传播权立法与司法实践中，时常有照搬外国法上基本概念与立法术语来解释中国问题的情况，经常出现和关键的几个概念是避风港规则、直接侵权、间接侵权制度、有合理理由知道等——这种草率的做法不但与我国遵循的大陆法系立法传统相背离，而且易生理解与适用障碍。


１.关于“避风港规则”此规则是对《美国数字千年版权法》第512条的简称，在制度功能上属免责事由，即为ISP提供免除侵权责任的情形。由于我国《条例》第二十至二十三条是对其照搬，因此在适用时可做同一解释。然而，需强调：侵权责任法第三十条作为网络侵权的唯一条文，其无论在行文表达贻抑或逻辑结构上都旨在阐明ISP在何种情形下应当承担侵权责任，因此该文所负担的制度功能是归责事由而非免责情形，而非对避风港规则的明文规定。


２.关于“直接侵权”与“间接侵权”　直接侵权是指侵权人直接侵害受版权法保护的专有权利；间接侵权是指行为人虽未实施受专有权利控制的行为，但由于该行为与他人直接侵权行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因被认定为侵权行为。直接侵权与间接侵权本为英美版权法上特有的概念，大陆法并不存在这一类型划分，但大陆法仍有处理相同问题的制度。但是，用英美法的概念范畴来诠释根据大陆法立法习惯所制订的法律，显然是不恰当的。事实上，无论是先前的《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称法释[2000]48号，已废止）还是《条例》，认定ISP侵权责任的立法用语仍建立在大陆法共同侵权的基础之上，这一延续不但有利于在立法与司法上达成共识，更能维护法律的统一性与稳定性。对此，法释[2012]20号的出台恰好矫正了先前存在的错误认识，其第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任……”第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任……”


３.关于“有合理理由知道”我国法向来不重视对过错术语的规范表达，这点在先前几部立法中尤为明显。同样是判断ISP是否存在过错，法释[2000]48号第4条使用“明知”、《条例》第二十二条和第二十三条分别使用“不知道也没有合理理由应当知道”、“明知或应知”，侵权责任法第三十六条第二款使用“知道”、《北京市高院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第十六条使用“知道或有合理理由知道”——上述极不统一的立法术语对司法实践造成诸多不便：其一，在以往立法中，明知与应知分别对应故意和过失已是众所周知的传统，没必要在侵权责任法中采用“知道”这一含糊不清的上位概念；其二，有合理理由知道这一表达语义出自《美国数字千年版权法》第512条，但国内目前对有合理理由知道的理解却有三种不同意见：一种认为其更靠近明知；第二种认为其处在明知和应知之间的；第三种认为其等于应知。然而，一旦对比中美两国相类似案件的处理结果后便可发现，在判断ISP过错时，两国只承认明知和应知两种认识状态，“有合理理由知道”实际上是我国学者在混淆DMCA中“红旗标准主观要素”与“应知”这两个概念后所“创造”的新词，这一创造非但没能解决实际问题，反而害及人们对既有“过错认识因素”的理解。所幸的是，法释[2012]20号通过第七、第十和第十二条，已经统一了对过错的表达，回归明知与应知的二分传统。


规范运用法解释学方法


法律解释的种类有文义解释、扩大解释、缩小解释、体系解释、目的解释、比较法解释等。在使用法律解释时，不能仅随意选择其中一种解释方法，而应做通盘思考，综合运用多种解释方法。以侵权责任法第三十六条为例，虽然其在民事基本法领域为网络侵权确立了一般规则，但也因用语过于简练而备受争议：


其一，第二款通知与取下规则虽取自《条例》第十四条，但从文义解释上无法得出此处的“通知”是否如《条例》第十四条一样必须采取书面形式。从目的解释出发，书面形式虽然便于固定证据，但考虑到侵权信息在网络中传播速度快等特点，一味坚持书面形式对权利人势必过于苛刻；其次，在当前的技术条件下，书面形式不再是固定证据的唯一路径，电子邮件、短信等有形形式也能起到证据的作用。至此，这种未明确形式的立法处理，实际上是站在更为宽松的立场上，即只要能以有形形式作为载体所发出的通知都属于有效通知。对此，法释[2012]20号第十三条更强化了这一认识，其规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知……”


其二，侵权责任法在位阶上属于民事基本法，故适用范围上显然比《条例》、法释[2012]20号更为宽泛。由此产生的问题是，其第三十六条所保护的“民事权益”的范围该如何界定？依文义解释和体系解释，此处的民事权益所指应当与侵权责任法第二条相同，即包含所有民事权益。然而，若考虑网络环境这一因素，可知譬如生命权、健康权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、股权、继承权、监护权等权利无法成为网络侵权的对象，由此应当将此处的民事权益做缩小解释。


当然，在进行法律解释时，也必须分清立法尚未规定的内容究竟是立法者有意不规定，还是因疏忽或情势变更而未予以规定。若为前者，仍可以通过解释方法获得圆满解答；若为后者，此即已经脱离法律解释的范畴，而进入法的续造阶段，即应使用漏洞填补方法，比如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法。


（作者单位：西南政法大学 重庆市江津区人民法院）
山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府关于印发《潍坊市规范性文件管理办法》的通知

潍政发〔2010〕28号


各县市区人民政府,市属各开发区管委会,市政府各部门、单位:
　　《潍坊市规范性文件管理办法》已经二Ο一Ο年七月二十九日市政府第33次常务会议研究通过,现予印发,请认真贯彻执行。

　　二Ο一Ο年八月九日

　　潍坊市规范性文件管理办法
　　第一章　总　则
　　第一条　为加强规范性文件管理,提高行政决策水平,推进依法行政,促进经济社会又好又快发展,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、省政府《关于进一步加强市县政府依法行政的实施意见》(鲁政发〔2009〕126号)等有关法律、法规规定和文件精神,结合我市实际,制定本办法。

　　第二条　本办法所称规范性文件,是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定等,依据法定职权和程序,制定公布的在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。

　　规范性文件一般采用“规定”、“办法”、“决定”、“规则”、“细则”、“通告”、“意见”等名称。

　　第三条　政府及其部门内部管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人和其他组织权利、义务没有直接影响的内部公务规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本办法。

　　第四条　本市各级人民政府及其部门规范性文件的制定计划、起草、审查、发布、备案、评估、清理等活动,适用本办法。

　　第五条　下列机构不得制定规范性文件:

　　(一)临时性行政机构;

　　(二)非常设议事协调机构;

　　(三)部门内设机构;

　　(四)政府工作部门的派出机构。

　　第六条　制定规范性文件,不得违反宪法、法律、法规和规章的规定;不得违背上级行政机关的命令、决定等;不得超越本行政机关的法定职权范围。

　　法律、法规和规章已明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。

　　第七条　行政机关不得在规范性文件中创设下列内容:

　　(一)行政许可事项;

　　(二)行政处罚事项;

　　(三)行政事业性收费事项;

　　(四)其他应当由法律、法规、规章和上级行政机关规定的事项。

　　第八条　制定规范性文件,应当符合精简、统一、效能的原则。规范性文件用语应当准确简洁,内容明确具体,逻辑结构严密。

　　第九条　市、县市区人民政府法制部门(以下简称政府法制部门)负责组织所辖行政区域内规范性文件的制定计划、起草、审查、发布、备案、评估、清理等工作,并对规范性文件的执行情况实施监督检查。

　　第二章　计划与起草

　　第十条　市政府各部门根据行政管理需要,认为需要制定政府规范性文件的,应于每年底前提出下一年度的规范性文件建议项目,经本部门主要负责人签署意见并加盖公章后,报市政府法制部门。

　　第十一条　规范性文件建议项目应包括:规范性文件的名称、起草部门、必要性、拟解决的主要问题和送审时间等。市政府法制部门对建议项目进行论证,编制政府规范性文件制定年度计划,报市政府批准后执行。

　　列入计划的项目应当符合下列要求:

　　(一)符合改革、发展、稳定的需要,符合党和国家的基本方针政策和政府职能转变要求,具有制定的必要性;

　　(二)有关的改革实践经验已经基本成熟,拟确定的制度和措施具有可行性。

　　第十二条　未列入年度计划,但推进工作中急需制定的政府规范性文件,必须事先同市政府法制部门商定,否则市政府不予研究发布。

　　第十三条　市政府有关部门应当严格按照年度计划,开展政府规范性文件起草工作;规范性文件内容涉及多个部门的,由主办部门会同有关部门起草。对重要规范性文件,市政府法制部门可以直接组织有关部门起草。

　　第十四条　起草规范性文件,应当开展可行性研究,对规范性文件所要解决的问题、拟规定的制度和措施等内容进行充分调研论证。

　　第十五条　政府法制部门应当加强对规范性文件起草的指导,对时间紧迫、涉及部门多、法律关系复杂、对公民法人权益产生重大影响的文件,要提前介入,参与调研和起草。

　　第十六条　规范性文件草案形成后,起草部门应当撰写起草说明,主要包括起草目的和依据、起草过程、文件主要内容、对特殊问题的说明及推进文件实施的措施等。

　　公民、法人或者其他组织提出的合理性意见和建议,应在草案说明中予以载明。

　　第三章　审定与发布

　　第十七条　制定部门规范性文件,应当经本部门负责法制工作的机构审核、部门领导集体讨论通过,由部门主要领导签署送审草案,报送本级政府法制部门进行合法性审查。

　　第十八条　部门起草的政府规范性文件草案形成后,应当在规定时间内直接报送政府法制部门审查。未经政府法制部门审查的政府规范性文件草案,政府常务会议不予审议,政府领导不予签发。

　　政府法制部门组织起草的政府规范性文件草案,直接报本级人民政府审议。

　　第十九条　报送政府法制部门审查的政府规范性文件草案,应当以部门正式文件报送;多个部门共同起草的,以主办部门正式文件报送。

　　第二十条　起草部门报送政府规范性文件草案,应当提报下列材料:

　　(一)规范性文件草案送审报告;

　　(二)规范性文件草案正本15份(附电子文本);

　　(三)规范性文件起草说明;

　　(四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他有关资料;

　　(五)拟修改或废止的现行规范性文件文本;

　　(六)征求意见的相关材料。

　　材料提报不完整的,退回起草部门补充材料后重新提报。

　　第二十一条　政府法制部门对规范性文件重点审查下列内容:

　　(一)是否超越法定权限;

　　(二)是否违背法律、法规、规章和上级政策规定;

　　(三)是否与相关规范性文件相协调、衔接;

　　(四)内容是否符合当地实际情况,制度设计是否科学合理,能够解决现实问题,具有可操作性;

　　(五)对分歧意见的协调及处理情况。

　　第二十二条　报送审查的规范性文件有下列情形之一的,政府法制部门应当提出补充修改或暂缓制定的意见,退回起草部门:

　　(一)超越制定机关的法定职权范围的;

　　(二)文件主要内容违背法律、法规、规章和上级政策规定的;

　　(三)制定该规范性文件的基本条件尚不成熟的;

　　(四)照抄照搬法律、法规、规章和上级政策规定,缺乏符合当地实际情况的工作措施,针对性和操作性不强的;

　　(五)对存在的重大分歧未与有关部门进行协调的。

　　第二十三条　报送审查的政府规范性文件草案涉及相关部门职能的,政府法制部门应当征求意见;对草案中涉及的重大问题应当组织论证,并可以采取座谈会、听证会、向社会公示等形式广泛征求意见;部门对规范性文件草案关键内容存在分歧的,政府法制部门应当依法予以协调。

　　第二十四条　部门接到规范性文件草案征求意见通知后,应当对涉及本部门的内容进行集体研究,提出书面修改意见,并由主要负责人签字、加盖单位公章后在规定时间内反馈。逾期不反馈的,视为无意见。

　　第二十五条　政府法制部门召集的规范性文件草案论证协调会,被通知参加的部门、单位应当按要求派员参加。会议达成的意见,政府法制部门应当形成书面会议纪要,并由会议参加人员签字确认。

　　第二十六条　政府法制部门对政府规范性文件审查后,应当将审查意见及规范性文件草案报送本级政府办公室,由政府办公室按程序办理。

　　政府法制部门对部门规范性文件进行合法性审查后,应当将审查意见书面通知规范性文件制定部门,由部门修改后予以发布。

　　第二十七条　涉及经济发展、社会管理以及对公民、法人和其他组织权益产生较大影响的政府规范性文件,应当经政府常务会议审议决定。政府常务会议审议规范性文件草案时,由政府法制部门负责人作有关审查情况的说明。

　　政府规范性文件以政府令或政府文件形式印发。

　　第二十八条　规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。

　　政府规范性文件应当在政府公报和政府门户网站上公布;同时起草部门应当于文件印发后5日内,通过当地主要报纸、广播电台、电视台等新闻媒体向社会公开,并于公开后15日内将公开的相关资料报政府法制部门备案。

　　第二十九条　规范性文件应当自发布之日起30日以后施行,因重大公共利益需要或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和上级政策执行的,可以自发布之日起施行。

　　第三十条　政府规范性文件的解释由本级政府法制部门负责;部门规范性文件的解释由文件制定部门负责。规范性文件的解释应当采用书面形式。

　　规范性文件的解释与所解释的规范性文件具有同等效力。

　　第三十一条　冠以“暂行”、“试行”的规范性文件,有效期为2年。有效期满,规范性文件自动失效。

　　第四章　备　案

　　第三十二条　市政府制定发布的规范性文件,由市政府按照规定程序报省政府和市人民代表大会常务委员会备案。

　　第三十三条　县市区政府制定的规范性文件,应当在发布后15日内将下列材料报市政府备案:

　　(一)备案报告;

　　(二)规范性文件的正式纸制文本3份(附电子文本);

　　(三)制定规范性文件的说明;

　　(四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他有关资料。

　　第三十四条　政府部门制定的规范性文件,应当在文件发布后15日内将备案报告和规范性文件正式纸制文本3份(附电子文本)送本级政府法制部门备案。

　　第三十五条　报送备案的规范性文件,符合本规定第三十三条、第三十四条规定的,政府法制部门予以备案登记;不符合规定的,通知制定机关补充报送符合规定的材料后,予以备案登记。经备案登记的规范性文件,由政府法制部门定期公布目录。

　　第三十六条　政府法制部门应当对报送备案的规范性文件依法进行审查。报送备案的规范性文件内容存在违法或不当的,政府法制部门应当责令制定机关予以修改、废止或者提请本级政府予以撤销。

　　第三十七条　未经备案的县市区政府规范性文件,市政府法制部门有权建议市政府撤销或责令改正。

　　第五章　评估与清理

　　第三十八条　建立规范性文件评估制度。政府法制部门可以根据实际需要,决定对实施满1年的规范性文件进行评估。

　　确定进行评估的规范性文件,起草或主要实施部门应当按要求向政府法制部门提交评估报告,对文件实施情况和存在的问题进行总结分析,提出改进建议。

　　第三十九条　凡新的法律、法规、规章颁布后,规范性文件的制定机关和实施机关都应当对相关规范性文件进行衔接性审查,发现与新的法律、法规、规章相抵触的,必须及时予以修订或废止。对需要修订或废止的规范性文件,有关部门应当及时向政府法制部门提出建议。

　　第四十条　政府法制部门应当组织对政府和部门规范性文件进行定期清理,对不符合法律、法规、规章规定或不适应经济社会发展要求的规范性文件,应当及时予以修改或者废止。

第六章　监督与责任

　　第四十一条　政府法制部门应当对本级政府部门及下级政府规范性文件的制定和管理情况实施监督检查。

　　第四十二条　规范性文件制定过程中,部门有下列行为的,政府法制部门应当责令改正:

　　(一)未按规范性文件年度制定计划的要求起草、提报规范性文件草案的;

　　(二)部门起草的政府规范性文件草案,未经政府法制部门审查,直接报政府领导或提报政府常务会议审议的;

　　(三)规范性文件提报材料不完整的;

　　(四)对政府法制部门征求意见的规范性文件,部门无正当理由未按规定要求反馈的;

　　(五)无正当理由,不参加政府法制部门召集的规范性文件草案论证协调会的;

　　(六)未按规定通过当地主要报纸、广播电台、电视台等新闻媒体向社会公开规范性文件的。

　　第四十三条　违反本办法规定制定规范性文件,产生严重不良后果,或者由于执行无效的规范性文件而损害公民、法人和其他组织合法权益的,政府法制部门可以提请行政监察部门依法追究部门主要负责人和直接责任人员的行政责任。

　　第四十四条　违反规定不报送或不按时报送规范性文件备案的、不执行备案审查处理决定的,由政府法制部门通知制定机关,限期改正;逾期仍不改正的,给予通报,并建议有关部门追究负有直接责任的主管人员和其他直接责任人的行政责任。

　　第七章　附　则

　　第四十五条　本办法由潍坊市人民政府法制办公室负责解释。

　　第四十六条　本办法自发布之日起施行。市政府《关于制定规范性文件程序的规定》(潍政发〔1993〕73号)同时废止。